Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 13АП-7734/11

г. Санкт-Петербург

14 июня 2011 г.

Дело N А56-56665/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Куписок А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7734/2011) Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.03.2011 по делу N А56-56665/2010 (судья Исаева И.А.), принятое

по заявлению ИП Полищук А.Н.

к Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Кандыба Т.А. по доверенности от 25.02.11

от ответчика (должника): Кузнецова М.В. по доверенности от 11.01.2011 N 19-10-03/00009

установил:

Индивидуальный предприниматель Полищук Алексей Николаевич (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.05.2010 N 10-13-16 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1, 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 896 373 руб., начисления пеней в размере 85439 руб., недоимки по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 642 420 руб. Кроме того, предприниматель просил взыскать с инспекции расходы на оплату услуг представителя в размере 50000 руб.

Решением суда первой инстанции от 18.03.2011 требования предпринимателя удовлетворены. В удовлетворении ходатайства о взыскании судебных расходов судом первой инстанции отказано.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представитель инспекции требования по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель предпринимателя с жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

В проверяемый период предприниматель осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через магазины по адресам: Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 130, корп. 7; Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А; Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А, а также в 2008 году оптовую торговлю непродовольственными товарами. Предприниматель применял упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектов обложения доходы, уменьшенные на расходы в соответствии с уведомлением о возможности применения УСН N 449 от 01.02.2005.

Налоговый орган провел выездную проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период 2007 - 2008 года. По итогам проверки составлен акт N 10-13-16 от 06.04.2010. На акт проверки представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией принято решение N 10-13-16 от 17.05.2001 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен ЕНВД в сумме 642 420 руб., пени в размере 128 698 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 121 824 руб., по п. 1, 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 774 549 руб., доначислен НДФЛ в размере 4820 руб., начислены пени в сумме 400 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 964 руб.

Апелляционная жалоба предпринимателя решением Управления ФНС РФ по Санкт-Петербургу от 23.08.2010 N 16-13/28211 оставлена без удовлетворения.

Считая решение инспекции не соответствующим требованиям действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в части.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования указал, что поскольку предпринимателем осуществлялась розничная торговля через магазины, площадь торгового зала которых превышает 150 кв.м., у инспекции отсутствовали основания для доначисления ЕНВД по указанному виду деятельности.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы не находит оснований для ее удовлетворения.

Основанием для доначисления предпринимателю ЕНВД, соответствующих пени и санкций явился вывод налогового органа о неправильном применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения в виде уплаты единого налога по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через магазины. По мнению инспекции по указанному виду деятельности предприниматель обязан был уплачивать ЕНВД.

Из представленных в ходе проверки договоров аренды и пояснений предпринимателя инспекцией сделан вывод о том, что площадь торгового зала в магазине по адресу Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 130, корп. 7 составляет 30 кв.м.; в магазине по адресу Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А - 45 кв.м.; в магазине по адресу Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А - 53 кв.м. Принимая указанные значения физического показателя налоговым органом произведено доначисление ЕНВД, соответствующих пени и санкций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 названного Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления ЕНВД используется физический показатель "площадь торгового зала" (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала подразумевается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов.

По положениям статьи 346.27 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела в ходе выездной проверки предпринимателем представлены договоры аренды (субаренды), согласно которых:

Арендодатель ООО "Никсем" передает предпринимателю помещение магазина по адресу Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 130, кв. 7 площадью 85 кв.м., в том числе торговый зал площадью 30 кв.м.;

Арендодатель ООО "Крубис" передает предпринимателю нежилые помещения по адресу Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А, пом. 1-Н общей площадью 151,6 кв.м., торговой площади 45 кв.м.

Субарендатор ООО "Сетевик" передает предпринимателю часть нежилого помещения 18Н, расположенного по адресу Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А площадью 153,23 кв.м. Размер площадей торгового зала в договоре отсутствует.

В нарушение ст. 346.27 НК РФ инспекцией в ходе проверки не получены документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Так же инспекцией в ходе проверки предпринимателя не проводились встречные мероприятия налогового контроля в отношении арендодателей нежилых помещений, не истребовались у них правоустанавливающие и инвентаризационные документы на помещения.

На основании вышеуказанных договоров и протокола опроса предпринимателя инспекцией сделан вывод о том, что площадь торгового зала в вышеуказанных магазинах составляет 30 кв.м., 45 кв.м., 53 кв.м.

Предпринимателем в материалы дела представлены оригиналы договоров и актов приема-передачи помещений (л.д. 129 - 177 т. 2) согласно которых:

Арендодатель ООО "Никсем" передает предпринимателю помещение магазина по адресу Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 130, кв. 7 площадью 151 кв.м.;

Арендодатель ООО "Крубис" передает предпринимателю нежилые помещения по адресу Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А, пом. 1-Н общей площадью 151,6 кв.м.;

Субарендатор ООО "Сетевик" передает предпринимателю часть нежилого помещения 18Н, расположенного по адресу Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А площадью 153,23 кв.м.

Размер площадей торговых залов в договорах отсутствует.

Кроме того, в материалы дела предпринимателем представлены инвентаризационные документы на объекты торговли:

План вторичного объекта недвижимости по адресу Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 130, кВ. 7 (по состоянию на октябрь 2006 года), согласно которого площадь объекта составляет 83,4 кв.м. (л.д. 10 т. 3);

Схема нежилого помещения по адресу Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А, из которой не представляется возможным установить принадлежность к помещениям "1-Н", а также определить как общую площадь, так и площадь торговых залов, поскольку в выделенный предпринимателем контур входят проходы, лестничные площадки, помещение кухни, а также часть единого помещения площадью 102 кв.м. Схема не заверена государственным кадастром недвижимости, отсутствует технический паспорт, позволяющий идентифицировать отмеченные на схеме помещения с площадью и назначением (л.д. 17 т 3);

План вторичного объекта недвижимости по адресу Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А (по состоянию на ноябрь 2004 года), согласно которого общая площадь подвала, включающие помещения 18н, 21н, 22н, 23н, 24н, 25н составляет 1306,6 кв.м. Площадь помещения 18Н отдельно на плане не выделена. С учетом того обстоятельства, что предпринимателю предоставляется в субаренду часть помещения 18н, то общую площадь объекта установить на основании представленного плана невозможно.

Технические паспорта и экспликации отсутствуют.

Анализ представленных в материалы дела материалов выездной налоговой проверки и доказательств, представленных предпринимателем, с учетом требований ст. 346.27, 346.29 НК РФ позволяет сделать следующие выводы:

Магазин по адресу СПБ, наб. реки Фонтанки, д. 130, кв. 7, согласно инвентаризационным документам имеет общую площадь менее 150 кв.м.:

В договоре, представленном в ходе проверки, имеется указание на общую площадь - 85 кв.м., площадь торгового зала - 30 кв.м.

В оригинале договора, представленного предпринимателем в материалы дела, указана общая площадь 151 кв.м.

План вторичного объекта недвижимости свидетельствует, что общая площадь составляет 83,4 кв.м., объект состоит из двух помещений площадью 49,4 кв.м. 31,7 кв.м., а также включает в себя санузел площадью 1,1 кв.м., нишу площадью 1,4 кв.м.

Материалами дела также установлено, что квартира 7 переведена в нежилое помещение 25.09.2006 и ей присвоен номер - 7-н.

При указанных обстоятельствах, предприниматель, осуществляющий розничную торговлю через магазин по адресу г. Санкт-Петербург, наб.р. Фонтанки, д. 130, кВ. 7 обязан уплачивать ЕНВД по указанному виду деятельности.

Однако, имеющиеся доказательства не позволяют установить физический показатель, необходимый для расчета налоговых обязательств, а именно площадь торгового зала.

Показания предпринимателя о размере площади торгового зала, от которых он оказался, не являются ни инвентаризационными, ни правоустанавливающими документами, в связи с чем в силу ст. 346.27 НК РФ не являются основанием для определения физического показателя.

Договор, представленный в ходе проверки и имеющий указание на площадь торгового зала, без материалов встречных мероприятий налогового контроля в отношении арендодателя ООО "Никсем" также не является доказательством, объективно свидетельствующим о размере физического показателя, поскольку предпринимателем представлен оригинал договора с иными значениями площадей.

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность инспекцией размера физического показателя площади торгового зала, доначисление ЕНВД по указанному магазину апелляционным судом признается необоснованным.

Магазин по адресу Санкт-Петербург, ул. Садовая, д. 78. литер А, пом. 1-Н.

В договоре, представленном в ходе проверки, имеется указание на общую площадь - 151,6 кв.м., площадь торгового зала - 45 кв.м.

В оригинале договора, представленного предпринимателем в материалы дела, указана общая площадь 151,6 кв.м. Дописка в отношении площади торгового зала отсутствует.

Оригиналы договоров и копии, представленные к проверке идентичны, за исключением дописки в отношении площади торгового зала.

Встречные мероприятия налогового контроля в отношении арендодателя ООО "Крубис" не проводились.

Схема нежилого помещения не позволяется установить ни перечень конкретных помещений переданных в аренду, ни установить площадь торгового зала, поскольку включает отдельные помещения площадью 20,3 кв.м., 21,4 кв.м., 25,8 кв.м., 28,9 кв.м. и т.д., предназначение которых не подтверждено техпаспортом и экспликацией.

При указанных обстоятельствах, достоверно установить является ли предприниматель плательщиком ЕНВД при реализации товаров в розницу не представляется возможным.

Так же, имеющиеся доказательства не позволяют установить физический показатель, необходимый для расчета налоговых обязательств, а именно площадь торгового зала.

Показания предпринимателя и договор, представленный в ходе проверки не являются основанием для определения физического показателя в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность инспекцией размера физического показателя площади торгового зала, доначисление ЕНВД по указанному магазину апелляционным судом признается необоснованным.

Магазин по адресу Санкт-Петербург, ул. Трефолева, д. 15, литер А.

В договорах, представленных в ходе проверки, имеется указание на общую площадь - 153,23 кв.м. Оригиналы договоров, представленных предпринимателем в материалы дела соответствуют копиям, имеющимся у инспекции.

План вторичного объекта недвижимости свидетельствует, что переданные в субаренду помещения состоят из нескольких помещений, включают в себя лестницу, санузел, а также часть помещений, площадь которых на плане не отражена.

Встречные мероприятия налогового контроля в отношении субарендодателя ООО "Сетевик" не проводились.

План нежилого помещения не позволяется установить площадь торгового зала, поскольку включает отдельные помещения площадью 37,4 кв.м., 10,8 кв.м., 19, 2 кв.м. и т.д., предназначение которых не подтверждено техпаспортом и экспликацией.

При указанных обстоятельствах, достоверно установить является ли предприниматель плательщиком ЕНВД при реализации товаров в розницу не представляется возможным.

Так же, имеющиеся доказательства не позволяют установить физический показатель, необходимый для расчета налоговых обязательств, а именно площадь торгового зала.

Показания предпринимателя и договор, представленный в ходе проверки не являются основанием для определения физического показателя в силу вышеизложенного.

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность инспекцией размера физического показателя площади торгового зала, доначисление ЕНВД по указанному магазину апелляционным судом признается необоснованным.

Поскольку налоговым органом не доказан размер физического показателя, а именно площадь торгового зала в магазинах через которые предприниматель осуществляет розничную торговлю, суд первой инстанции правильно признал недействительным решение инспекции в части доначисления ЕНВД, соответствующих пени и налоговых санкций.

При этом, апелляционным судом признается недоказанным факт то обстоятельство, что площадь торгового зала по рассматриваемым магазинам превышает 150 кв.м., в связи с чем у предпринимателя имеется право на применение УСН.

В подтверждение указанного обстоятельства предпринимателем представлены отчеты авторского бюро экспертизы, в которых сделан вывод, что фактическая площадь помещений, используемых для торговли (торговый зал) составляет 155,5 кв.м. ,156,7 кв.м., 157, 8 кв.м.

При этом, при проведении экспертизы, не использовались ни правоустанавливающие, ни инвентаризационные документы, измерения проводились рулеткой, доказательства поверки которой отсутствуют, при определении площади торгового зала авторское бюро экспертизы не использовало требования НК РФ, предъявляемые к категории "Торговый зал", а определяло помещения, используемые под торговлю. Так же подтверждается что экспертами в площадь торгового зала включены лестничные пролеты, санузлы и другие не относящиеся к торговому залу помещения, что подтверждается планами вторичного объекта недвижимости, не использованных при проведении исследования экспертами.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены принятого решения.

В апелляционной жалобе инспекция не приводит доводов и не представляет доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.03.2011 по делу N А56-56665/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева