Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 09АП-12191/11

город Москва

Дело N А40-117344/11-148-716

17 июня 2011

N 09АП - 12191/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 17.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Б.С. Веклича, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "ВымпелКом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011

по делу N А40-117344/11-148-716, принятое судьей Н.А. Нариманидзе,

по заявлению ОАО "ВымпелКом" (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276)

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: ОАО "МГТС"

о признании незаконным решения, предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мигитко О.В. по дов. от 24.12.2010 N 3200, Пивоварова М.Б. по дов. от 02.07.2010 N 692, Боровинский С.Е. по дов. от 14.01.2011 N 17, Шелихова Н.В. по дов. от 30.07.2010 N 1160

от ответчика - Наволокова М.С. по дов. от 02.08.2010 N ИА/24646

от третьего лица - Никитин И.В. по дов. от 30.12.2010 N 45742

УСТАНОВИЛ

ОАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 12.08.2010 г. N 1 10/334-09.

Решением от 28.03.2011 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленного требования, мотивировав свои выводы злоупотреблением ОАО "ВымпелКом" доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора, что является нарушением п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите прав потребителя".

С решением суда не согласилось ОАО "ВымпелКом" и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Ответчик и третье лицо через канцелярию суда представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, поддержали свои правовые позиции по спору.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в адрес ответчика поступило заявление ОАО "МГТС" о навязывании ОАО "ВымпелКом" невыгодных условий договора присоединения в части цены за услуги завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом".

По результатам рассмотрения данного заявления, 19.05.2010 г. комиссией ФАС России было принятой решение по делу N 1 10/334-09, в соответствии с которым Общество признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи от 27.02.2007 г.. N 21280 в части установления права ОАО "ВымпелКом" на одностороннее изменение тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" на территории г.Москвы. Полный текст решения изготовлен 12.08.2010 г.

На основании оспариваемого решения заявителю выдано предписание от 12.08.2010 г.. N 1 10/334-09, в соответствии с которым ОАО "ВымпелКом" предписывается в течение 30 дней с момента получения предписания устранить допущенные нарушения путем внесения изменений в договор о присоединении сетей электросвязи от 27.02.2007 г.. N 21280, изложив пункт 4.16 Приложения N2 к договору в редакции пунктов 5,6,7 оферты о внесении изменений в договор, направленной письмом ОАО "МГТС" от14.04.2010 г.. N 05-03-05/172.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "ВымпелКом" является оператором подвижной радиотелефонной связи и оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории г. Москвы.

ОАО "МГТС" является оператором местной, внутризоновой телефонной связи и оказывает услуги местной, внутризоновой телефонной связи на территории г. Москва (решением Правления МАП N 5/11 - Р от 24.03.2000 включено в Реестр естественных монополий в сфере связи), а также является существенным оператором в сети связи общего пользования на основании приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 г.. N41.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.95 N 147-ФЗ "О естественных монополиях к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги общедоступной электросвязи.

Для предоставления телефонного соединения абоненту сети фиксированной местной телефонной связи на сеть сотовой связи, когда абонентские номера вызывающего и вызываемого абонента и (или) пользователя входят в ресурс нумерации, соответственно географически определяемой и географически неопределяемой зон нумерации, закрепленной за одним субъектом Российской Федерации (Москва). ОАО "МГТС" обязано обеспечить пропуск трафика от своей сети фиксированной местной телефонной связи на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом".

С целью обеспечения пропуска такого трафика ОАО "МГТС" и ОАО "ВымпелКом" заключен договор о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне от 27.02.2007 N 21280, в соответствии с которым ОАО "МГТС" оказывает ОАО "ВымпелКом" услугу завершения вызова на свою сеть фиксированной телефонной связи; ОАО "ВымпелКом" оказывает ОАО "МГТС" услугу завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи, использующей ресурс нумерации географически неопределяемой зоны нумерации, закрепленной за Московским регионом.

В соответствии с пунктом 4.15 Приложения N 2 к Договору присоединения в случае государственного регулирования тарифов на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика ОАО "МГТС", тарифы на услуги изменяются в соответствии с действующим законодательством уполномоченным органом исполнительной власти и вступают в силу с даты, указанной настоящим органом. При этом заключается дополнительное соглашение к Договору присоединения.

В соответствии с пунктом 4.16 Приложения N 2 к Договору присоединения при изменении для ОАО "МГТС" предельной цены на услугу зонового завершения вызова ОАО "ВымпелКом" вправе изменить стоимость услуг ОАО "ВымпелКом" по пропуску трафика.

Приложением N 2 к Договору присоединения были определены следующие цены на услуги, оказываемые сторонами: на услуги но завершению вызова на свою сеть, оказываемую ОАО "МГТС" - 0,32 руб./мин., на услуги по завершению вызова на свою сеть, оказываемую ОАО "ВымпелКом" - 0,95 руб./мин.

На момент заключения Договора присоединения приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 N 51 для ОАО "МГТС" были установлены следующие цены на услуги по пропуску трафика: на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО "МГТС" - 0,32 руб./60 сек.; на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи другого оператора - 0,32 руб./60 сек.; на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи, не определяемой географически в пределах территории РФ и использующей ресурс нумерации географически не определяемой зоны нумерации другого оператора - 1,03 руб./60 сек.

Приказом Россвязи от 28.07.2008 N 140 с 29.07.2008 установлена предельная максимальная цена на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО "МГТС" в размере 0.40 руб./60 сек.

В соответствии с пунктом 4.15 Приложения N 2 к Договору присоединения тарифы на услуги ОАО "МГТС" изменились с 29.07.2008 г., в том числе тариф на услугу зонового завершения вызова на сеть фиксированной телефонной связи ОАО "МГТС" увеличился на 0,08 руб./60 сек. (

Письмом от 25.08.2008 N 0039/08-И06 ОАО "ВымпелКом" уведомило ОАО "МГТС", что на основании пункта 4.16 Приложения N 2 к Договору присоединения стоимость услуги зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" с 01.09.2008 составляет 1,03 руб./60сек., то есть увеличивается на 0,08 руб./60 сек.

ОАО "МГТС" письмом от 21.10.2008 г. N 21-01-05/12179 сообщило ОАО "ВымпелКом" о несогласии с изменением тарифа ОАО "ВымпелКом", а также уведомило о том, что в случае выставления счета за услугу ОАО "ВымпелКом" в размере 1,03 руб./60 сек., ОАО "МГТС" будет оплачивать счета, исходя из цены 0,95 руб./60 сек.

Письмами от 24.03.2010 г.. N 11525, от 14.04.2010 г.. N 05-03-05/172 ОАО "МГТС" направило в адрес ОАО "ВымпелКом" оферту о внесении изменений в договор присоединения, в том числе, в пункт 4.16 Приложения N 2 к договору присоединения. ОАО "ВымпелКом" оферту ОАО "МГТС" отклонило.

Согласно Письмам от 18.05.2010 N НМ-П12-3175, от 12.04.2010 N СМ-П31-2391, п. 23 Порядка государственного регулирования тарифов на услуги присоединения пропуска трафика не предоставляет право операторам, не занимающим существенно положение в сети связи общего пользования, требовать от другой стороны договора присоединении изменения цен на оказываемые ими услуги по пропуску трафика, так как Порядок государственного регулирования тарифов на услуги присоединения и пропуска трафика не регулируют прав и обязанностей операторов, не занимающих существенное, положение в сети связи общего пользования.

Принимая во внимание существенное положение ОАО "МГТС" в сети связи общего пользования, а также учитывая, что тарифы на услуги по пропуску трафика в соответствии с порядком государственного регулирования тарифов на услуги присоединения и пропуска трафика, оказываемые ОАО "МТС", устанавливаются на основании экономически обоснованных затрат, вывод суда первой инстанции о том, что действующая редакция п.4.16 Приложения N 2 к Договору присоединения прямо не предусмотрена нормативными правовыми актами.

В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из материалов дела следует, что доля ОАО "Вымпелком" на рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" на территории г. Москва составляет 77%. При этом, в случае "транзитного" пропуска трафика на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" от сети фиксированной телефонной связи ОАО "МГТС" через сети других операторов связи, так же, как и в случае "прямого" пропуска трафика на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" от сети фиксированной телефонной связи ОАО "МГТС", заявитель оказывает решающее влияние на условия обращения товара на товарном рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" на территории г. Москва.

Кроме того, в результате проведенного антимонопольным органом анализа рынка услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи, ответчик установил, что совокупная для на рынке услуг сотовой связи ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом", ОАО "МегаФон", включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара по позиции "услуги подвижной радиотелефонной связи" с долей на рынке более 25% в географических границах Российская Федерация, составляет более 75 процентов. При этом каждый оператор подвижной радиотелефонной связи является конечным поставщиком услуг зонового завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи. Чем больший объем услуг оператор подвижной радиотелефонной связи оказывает своим абонентам, тем больший объем услуг зонового завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи оказывает он в адрес других операторов сети связи общего пользования.

Следовательно, рынок услуг зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи является производным от рынка по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что ОАО "ВымпелКом" на основании ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" на территории г. Москва.

В связи с указанным, довод ответчика о том, что антимонопольным органом неверно проведен анализ товарного рынка и не было установлено доминирующее положение Общества на товарном рынке судом апелляционной инстанции отклоняется.

Ссылка заявителя на экспертное заключение Фонда "Бюро экономического анализа" от 18.02.2010 г. судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как обоснованно указал суд первой инстанции, данное экспертное заключение не может являться доказательством нарушения заявителем порядка определения положения Общества на соответствующем товарном рынке, и давать оценку в части доминирующего положения ответчика на рынке, поскольку пунктами 3.1 и 3.8.5 Административного регламента ФАС России данные вопросы отнесены к компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с Методикой расчета размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, подлежащих применению при формировании регулируемых тарифов на услуги общедоступной электросвязи, утвержденной приказом ФСТ России от 09.06.2006 N 122/с-Т, Методикой расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи, утвержденной приказом Мининформсвязи России 24.05.2006 N 66, расчет размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на регулируемые услуги производится на основе данных бухгалтерского учета и данных, полученных в ходе ведения раздельного учета, в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденным Приказом Мининформсвязи России от 2 мая 2006 г. N 54 и с учетом Методических рекомендаций по ведению операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденных Приказом Мининформсвязи России 21 марта 2006 г. N 33.

В соответствии с указанным порядком операторы связи при составлении отчетов о расходах по осуществляемым видам деятельности учитывают расходы на эксплуатацию части сети электросвязи, используемой при оказании той или иной услуги.

Судом установлено, что затраты на эксплуатацию части сети электросвязи ОАО "МГТС", используемой при оказании услуг завершения вызова на сети ОАО "МГТС", не зависят от затрат ОАО "ВымпелКом" на эксплуатацию задействуемой части сети электросвязи ОАО "ВымпелКом", и, аналогично, затраты на эксплуатацию задействуемой части сети электросвязи ОАО "ВымпелКом" не зависят от затрат ОАО "МГТС" на эксплуатацию задействуемой части сети электросвязи ОАО "МГТС".

Следовательно, затраты ОАО "ВымпелКом" на эксплуатацию задействуемой в ходе исполнения Договора присоединения части сети электросвязи ОАО "ВымпелКом" не зависят от цены на услугу завершения вызова ОАО "МГТС".

Учитывая, что при установлении для ОАО "МГТС" тарифов на услугу внутризонового телефонного соединения и на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи другого оператора, Федеральная служба по тарифам и Федеральная служба по надзору в сфере связи исходили из затрат ОАО "МГТС" на оплату услуги зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи, оказываемой операторами подвижной радиотелефонной связи, в размере не превышающем 0,95 руб. за минуту, следовательно, взимание ОАО "ВымпелКом" за свои услуги большей цены приводит к невозможности возмещения затрат ОАО "МГТС" от оказания услуг по пропуску трафика и услуг внутризоновых телефонных соединений, что нарушает права и гарантии, установленные статьями 20 и 28 Закона "О связи".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для вынесения решения о признании ОАО "ВымпелКом" нарушившим пункт 3, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем навязывания в период с 20.08.2009 г. по настоящее время невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи от 27.02.2007 N 21280 в части установления права ОАО "ВымпелКом" на одностороннее изменение тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" на территории г. Москва.

В связи с отказом в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения антимонопольного органа, Арбитражным судом г. Москвы правомерно отказано в требовании заявителя о признании незаконным предписания от 12.08.10г. N 1 10/334-09.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что спор между ОАО "ВымпелКом" и ОАО "МГТС" является коммерческим судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона. Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011 г. по делу N А40-117344/10-148-716 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "ВымпелКом" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич