Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 09АП-8327/11

г. Москва

Дело N А40-143177/10-24-1202

30 мая 2011 г.

N 09АП-8327/2011-гк

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.В. Лаврецкой, М.И. Суслопаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Е. Чернышевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПилигримСофт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2011

по делу N А40-143177/10-24-1202, принятое судьей О.А.Высокинской,

по иску ООО "ПилигримСофт"

к ООО ТК "Вега"

3-е лицо ООО "ФАСТранс"

о взыскании 127 279 руб.

в судебном заседании участвуют:

от истца: Емельянов В.В. - по дов. от 22.10.10г.,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явилось, извещено.

УСТАНОВИЛ

ООО "ПилигримСофт" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО ТК "Вега" (далее ответчик) о взыскании 46 156 руб. убытков в форме реального ущерба, 50 000 руб. - убытков в виде упущенной выгоды, 1 123 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 руб. - в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ФАСТранс" (ст. 51 АПК РФ).

Решением суда от 06 февраля 2011 года в иске отказано. При этом суд исходил из недоказанности истцом юридического состава убытков и невозможности начисления процентов на убытки, что привело бы к применению двух мер ответственности за нарушение одного гражданско-правового обязательства.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся решение отменить с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, судом допущено процессуальное нарушение, выразившееся в ненадлежащем извещении истца о времени и месте продолжения судебного разбирательства после объявленного 02 февраля 2011 года перерыва до 09 февраля 2011 года, так как заседание было продолжено не в зале N 9018, что в свою очередь исключило для истца возможность представить дополнительные доказательства, подтверждающие размер убытков.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство в порядке ст. 66 АПК РФ об истребовании из Арбитражного суда г. Москвы сведений о номере зала, в котором продолжалось судебное заседание 09.02.2011 г. и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих размер ущерба.

В заседании суда апелляционной инстанции отклонено ходатайство истца об истребовании доказательств из Арбитражного суда города Москвы на основании ст. 66 АПК РФ, поскольку истец не обосновал невозможности самостоятельно получить доказательства из Арбитражного суда города Москвы, так как в Арбитражный суд города Москвы с подобным ходатайством не обращался (ч.4 ст. 66 АПК РФ).

Более того, как следует из извещения об объявлении перерыва, приложенного к протоколу судебного заседания от 02 - 09 февраля 2011 г., продолжение судебного заседания было назначено на 09.02.2011 г. в 12 час. 40 мин. в зале N 9018.

После перерыва в судебном заседании 09.02.2011 г. приняли участие представители третьего лица Хролович С.Е. и Сергеева Е.М., что опровергает утверждение истца об отсутствии надлежащей информации о продолжении судебного заседания.

Считая, что судебное заседание было проведено не в том месте, истец имел возможность принести замечания на протокол судебного заседания от 02. - 09.02.2011 г., тем не менее своим правом не воспользовался (ч.6 ст. 155 АПК РФ). Соответственно, факт ненадлежащего извещения о времени и месте продолжения судебного заседания не доказал (ст. 9, 65 АПК РФ).

С целью соблюдения принципа полноты исследования обстоятельств, имеющих значение для дела, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство истца о приобщении к делу дополнительных доказательств, подтверждающих размер ущерба (ч.1 ст. 268, п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Заслушав доводы представителя истца, исследовав и оценив письменные доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, по товарной накладной N 39 от 05.05.2010 г., позволяющей определить наименование, количество и цену товара (ст. 455, 465, 485 ГК РФ) истец передал ИП Шумилову Н.В. плоттер MIMAKJ JV4-160 по цене 340 000 руб., что свидетельствует о состоявшейся между истцом и ИП Шумиловым Н.В. сделке купли-продажи, заключенной в порядке п.3 ст. 434, п.3 ст. 438 ГК РФ, то есть путем акцепта оферты (ст. 153, 154, 454 ГК РФ).

Груз принят к доставке ООО ТК "Вега" на основании доверенности б/н от 06.05.2010 г. (л.д. 20, 21), о чем имеется подпись представителя ООО ТК "Вега" в товарной накладной N 39 от 05.05.2010 г.

Поскольку ООО ТК "Вега" перевозку не осуществляло, а привлекло к доставке груза ООО "ФАСТранс", о чем составлена товарная накладная N 62 от 12.05.2010 г., между истцом и ответчиком фактически сложились отношения транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ) с привлечением к перевозке третьего лица ООО "ФАСТранс" (ст. 805 ГК РФ).

В соответствии с актом сдачи-приемки груза от 06.05.2010 г. N БВ 04710 груз был принят от истца ответчиком без замечаний к упаковке.

Согласно накладной N 68 от 12.05.2010 г., составленной при передаче груза от ответчика к третьему лицу для доставки ИП Шумилову Н.В. была обнаружена ненадлежащая упаковка: в мятом, рваном состоянии.

Действительно, в силу ч.ч. 1, 4 статьи 7 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" N 87-ФЗ от 30.06.2003 г. экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. Наряду с возмещением реального ущерба и возвращением клиенту уплаченного им экспедитору вознаграждения в размерах, установленных настоящей статьей, экспедитор обязан возместить клиенту упущенную выгоду в связи с утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза, произошедшими по вине экспедитора.

Между тем, из имеющихся и дополнительно представленных доказательств в суд апелляционной инстанции не усматривается юридического состава убытков ни в виде реального ущерба, ни в форме упущенной выгоды.

В частности, акт осмотра от 04.06.2010 г., составленный ИП Шумиловым Н.В. истцом и третьим лицом, лишь описывает состояние груза на предмет фиксации повреждений.

В отношении механизма их образования выводы отсутствуют, а терминология акта носит вероятностный характер (возможно в результате удара, возможные внутренние скрытые повреждения).

Акт от 04.06.2010 г. подписан представителем третьи лица, с оговоркой о необходимости дополнительного выяснения причин повреждения.

Тем не менее, доказательств обращения в органы ТТП РФ либо экспертные организации для установления механизма образования и причин повреждения не приведено, что свидетельствует в свою очередь о недоказанности истцом причинной связи между ненадлежащей упаковкой и наступившими последствиями, что уже само по себе является достаточным основанием для отказа в иске.

Более того, из дополнительно представленных доказательств: электронных авиабилетов на имя Ерошенко Сергея (02.06. перелет по маршруту Москва-Нижневартовск и 06.06. перелет по маршруту Нижневартовск-Москва следует, что истец направил для участия в приемке своего представителя Ерошенко С.А.

Однако доказательств выдачи Ерошенко С.А. в подотчет (расходные ордера и т.д. и т.п.) корпусных деталей плоттера, перечисленных в смете (л.д.34), последующей их замены (акты выполненных работ, подписанные грузополучателем) истцом ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций не подставлено.

В этой связи истец не доказал наличие ущерба и его размер, а также относимость перелета Ерошенко С.А. к ремонту поврежденного плоттера, поскольку факт подобного ремонта не установлен. А из письма ИП Шумилова Н.В. следует, что недостатки поставленного плоттера не устранены даже по состоянию на 03.09.2010 г. (л.д. 64).

В отношении упущенной выгоды оснований для удовлетворения иска также не имеется, исходя из общего принципа свободы договоров (ст. 421 ГК РФ), что применительно к спорным правоотношениям означает отсутствие на стороне истца обязанности продавать ИП Шумилову Н.В. каландровый термопресс по цене 678 000 руб.

Кроме того, доказательств, что цена за каландровый термопресс в размере 678 000 руб. является значительно ниже рыночной и причиняет истцу убытки в виде недополученной прибыли, рассматриваемой истцом как упущенная выгода, в дело не представлено (ст. 65 АПК РФ).

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 февраля 2011 года по делу N А40- 143177/10-24-1202 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

М.И. Суслопарова Н.В. Лаврецкая