Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 09АП-12317/11

Город Москва

17 июня 2011 г.

Дело N А40-53956/10-4-295

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

УФНС России по г. Москве, ИФНС России N 8 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011

по делу N А40-53956/10-4-295, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (ОГРН 1067746811208; 107078, г. Москва, пр-кт. САХАРОВА АКАДЕМИКА, д.10)

к ИФНС России N 8 по г. Москве (ОГРН 1047708061752; 129010, г. Москва, ул. Б. Спасская, д. 37, стр.3), УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ямковой Н.В. по дов. N б/н от 17.02.2011, Добжинской М.А. по дов. N б/н от 25.01.2011;

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 8 по г. Москве - Полиховой Е.В. по дов. N 02-13/064830 от 22.12.2010;

УФНС России по г. Москве - Беловой М.С. по дов. N 16 от 20.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения N 619/19 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; решения N 50/19 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве об отказе в возмещении суммы НДС в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 4.312.077,13 руб.; решения УФНС России по г. Москве (далее -управление, заинтересованное лицо, налоговый орган) N 21-19/030661 от 24.03.2010 г. в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП"; а также о возмещении НДС в размере 4.312.077,13 руб. путем зачета. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 09.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованные лица обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда в части удовлетворения требований отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором, не соглашаясь с доводами жалоб, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя подал письменное ходатайство об отказе от заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части в связи с отказом заявителя от заявленных требований в части признания недействительным решения N 50/18 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 66 773, 63 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что отказ общества от заявленных требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ от заявленных требований в части признании недействительным решения N 50/18 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 66 773, 63 руб.

Таким образом, решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения N 50/18 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 66 773, 63 руб., а производство по делу - прекращению в указанной части в соответствии с подпунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки проведенной на основании представленной уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 г. с суммой НДС, исчисленной к возмещению, в размере 8 843 272 руб. инспекцией составлен акт N 1172 от 31.07.2009 г. и принято решение N 50/19 от 22.12.2009 г.. об отказе в возмещении НДС в сумме 8.843.272 руб. и решение N 619/19 от 22.12.2009 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за неуплату или неполную уплату сумм налога в виде штрафа в размере 86.808 руб., доначислена недоимка по НДС в размере 434.039 руб. и начислены пени.

В соответствии со ст. 101.2 НК РФ данные решения были обжалованы заявителем в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/030661 от 24.03.2010 г. решения инспекции в части подтверждения правомерности применения налоговых вычетов в сумме 377.675 руб., уплаченных при ввозе товаров на территорию РФ изменены, в остальной части - оставлены без изменения.

Как установлено судом первой инстанции, 25 декабря заявитель (генеральный подрядчик) и ООО "Олсон Прожект Менеджмент" (заказчик, ООО "Олсон ПМ") заключили договор генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 на строительство 1 очереди логистического комплекса "Логопарк Колпино" по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок N 26 (Колпинский) (л.д. 90 том 1).

В соответствии с п. 2.1. данного договора генеральный подрядчик обязуется выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядчиков работы на строительной площадке заказчика на условиях определенных договором, техническим заданием заказчика и проектной документацией, а также выполнить все иные работы, определенно в договоре не упомянутые, но определенные проектной документацией и необходимые для полного сооружения и нормальной эксплуатации объекта в соответствии с его целевым назначением, определенным договором, и сдать объект заказчику в сроки, установленные договором, а заказчик обязуется принять результат работ генерального подрядчика и оплатить его в порядке и на условиях, определенных договором.

В объем обязательств заявителя как генерального подрядчика вошли изыскательские, проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы.

Для исполнения обязательств по договору генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 г.. заявитель привлекал следующие организации: ООО "Иск Евразия" на основании договора аренды N 2202/2008 от 22.02.2008 г. (л.д. 24-27 том 3). По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 6 665 895,63 руб., которая подтверждается счетами-фактурами и товарными накладными, указанными на странице 3 решения суда.; ООО "СтройЛес" на основании договора аренды N 0101/08 от 01.01.2008 г. (л.д. 53-54 том 3). По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 3 380 898, 11 руб., которая подтверждается счетами-фактурами N 0533 от 17.11.2008 г., N 00000433 от 31.08.2008 г., N 0533 от 30.09.2008 г., N 0534 от 30.09.2008 г., актами о приемке выполненных работ N 2 от 31.08.2008 г., N 4 от 30.09.2008 г., N 5 от 30.09.2008 г., N 4 от 17.11.2008 г. и справками о стоимости выполненных работ N 2 от 31.08.2008 г., N 4 от 30.09.2008 г., N 5 от 30.09.2008 г., N 4 от 17.11.2008 г.; ООО "Мегатекс" на основании договора аренды N 1102/08 от 11.02.2008 г. (л.д. 60-61 том 3). По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 246.153,43 руб., которая подтверждается счетами-фактурами N 1/нсг от 16.10.2008 г., N 2/нсг от 20.10.2008 г. и актами сдачи-приемки выполненных работ N 1/нсг от 16.10.2008 г., N 2/нсг от 20.10.2008 г.; ЗАО "СтройМастер" на основании договора поставки. По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 300.921,86 руб., которая подтверждается счетами-фактурами N 80288 от 09.10.2008 г., N 80498 от 08.10.2008 г. и товарными накладными N 8/123608/1 от 09.10.2008 г., N 8/127804 от 14.10.2008 г.; ООО "Рамирент Машинери". По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 293.907,74 руб., которая подтверждается счетами-фактурами и актами выполненных работ, указанными на странице 4 решения суда.; ООО "Олсон ПМ". По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 127.502,92 руб., которая подтверждается счетами-фактурами N 00000169 от 24.11.2008 г., N 00000160 от 28.11.2008 г., N 00000174 от 17.12.2008 г., N 00000175 от 18.12.2008 г., N 00000176 от 24.12.2008 г., N 00000176 от 26.12.2008 г., N 00000178 от 29.12.2008 г., N 00000179 от 30.12.2008 г. и товарными накладными N 64 от 30.12.2008 г., N 63 от 29.12.2008 г., N 62 от 26.12.2008 г., N 61 от 24.12.2008 г., N 23 от 24.11.2008 г., N 58 от 28.11.2008 г., N 59 от 17.12.2008 г., N 60 от 18.12.2008 г.; ООО "Экономист". По указанной организации сумма вычета по НДС за 4 квартал 2008 г. заявлена в размере 88.886,44 руб., которая подтверждается счетами-фактурами N 57 от 01.10.2008 г., N 55 от 01.10.2008 г., N 50 от 15.10.2008 г., и актами сдачи-приемки N 57 от 01.10.2008 г., N 57 от 01.10.2008 г., N 60 от 15.10.2008 г.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что заявителем были приобретены товары (работы, услуги) для осуществления операций, не признаваемых в дальнейшем объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В обоснование указанного довода инспекция ссылается на экспертное заключение ООО "Стройэкспертиза" от 15.01.2009 г. (т. 1, л.д. 55-56; т. 4, л.д. 1-150).

Указанный довод отклоняется по следующим основаниям.

Данная экспертиза была проведена по инициативе ООО "Одеон ПМ" (в настоящее время ООО "Евро ПМ") - заказчика по договору генерального подряда N ОПМ-012-ГР/06 от 25.12.2006 г. (т.д. 1, л.д. 90-137).

В заключения указано, что эксплуатация объекта возможна при условии устранения критических и значительных дефектов и недостатков (т. 4, л. д. 76).

Тринадцатый Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело N А56-6700/2010 по иску "Евро ПМ" к ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" с требованием передать ООО "Евро ПМ" результат работ по договору генерального подряда, вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требованиях ООО "Евро ПМ", чем подтвердил несостоятельность и недостоверность результатов указанной строительной экспертизы (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 г. по делу N А56-6700/2010 (т.12 л.д. 119-132)).

Следует отметить, что ООО "Евро ПМ" в судебном заседании отказалось от проведения судебной экспертизы, которая могла подтвердить или опровергнуть заключение, составленное по результатам экспертизы, проведенной по инициативе ООО "Евро ПМ".

Анализ состава предмета иска заказчика (о передаче результатов выполненных работ в составе объектов капитального строительства (складского корпуса N 1 и N 2)), а также объяснения третьего лица - застройщика ЗАО "Логонарк Колпино", показывает намерение указанных лиц оформить выполненные работы в строящемся объекте недвижимости с целью последующего использования результатов строительства, в частности, приобретение права на вновь созданный объект (т. 2 л. д. 18-22, 33-36).

Данное обстоятельство также подтверждает ценность и значимость построенного объекта, и возможность его дальнейшей эксплуатации. Таким образом, вывод о том, что данный объект не предназначен для реализации является необоснованным.

Согласно Постановлению Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 г. по делу N А56-6700/2010 результаты указанной строительной экспертизы признаны недостоверными. Кроме того, в данном постановлении указано, что истец имеет доступ на объект, никто не препятствует истцу владеть, пользоваться и распоряжаться результатом работ, выполненных ответчиком; истец документально не подтвердил нарушение своих прав, не доказал факт нарушения ответчиком обязательств по передаче истцу результата работ. В нарушение статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации истец отказывается от компенсации подрядчику произведенных затрат.

Аналогичные положения содержаться в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.03.2011 г. по делу N А56-6700/2010, которым постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 г. по делу N А56-6700/2010 оставлено без изменения, а кассационная жалоба ООО "Евро ПМ" - без удовлетворения.

Содержание постановлений Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 г. и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.03.2011 г. подтверждает правомерность выводов о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности эксплуатации объекта, возведенного в ходе реализации договора генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 г., а также характере выявленных недостатков в произведенных работах и необходимости их устранения.

Инспекцией не приведено ссылок на нормы НК РФ, обязывающие налогоплательщика применять налоговые вычеты по подрядным работам только после завершения строительства объекта или ввода его в эксплуатацию.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст. 706 ГК РФ в случае привлечения к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании н.1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, для генерального подрядчика (ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП") реализацией является выполнение работ, подтвержденное актом о приеме выполненных работ.

Выполнение работ заявителем налоговый орган не оспаривает. Также данное обстоятельство подтверждается и подписанием заказчиком (ООО "Евро ПМ") актов о приеме выполненных работ N 1 от 01.11.2007 г., N 2 от 30.11.2007 г., N 3 от 01.02.2008, N 4 от 01.04.2008 г., N 5 от 01.07.2008, N 6 от 09.07.2008 г. (т. 7).

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что работы, выполненные заявителем в 4 квартале 2008 г., сумма НДС по которым составляет 11 635 361 руб. не переданы обществом ООО "Евро Проджект Менеджмент" и не оплачены заказчиком.

Между тем, данный довод не может являться основанием для отмены решения и отказа в принятии НДС к вычету, поскольку суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), принимаются к вычету в том отчетном периоде, в котором эти товары приобретены, оплачены и приняты на учет, а не в том, в котором они будут фактически реализованы или использованы в производственной деятельности.

Налоговый кодекс РФ не ставит применение налоговых вычетов по построенным основным средствам в зависимость от использования этих объектов для осуществления операций, облагаемых НДС, на что указывает ФАС Московского округа в своем постановлении от 22.12.2009 N КА-А40/14345-09 по делу N А40-41079/09-142-213.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 30 марта 2004 г. N 15511/03 указывает на то, что согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету на основании соответствующих первичных документов, перечень которых приведен в пункте 1 статьи 172 НК РФ, в том отчетном периоде, когда эти товары приобретены и приняты на учет, а не в том периоде, когда эти товары будут фактически реализованы (использованы). Таким образом, указанные нормы НК РФ право налогоплательщика на вычеты не связывают с моментом реализации (использования) товаров.

Таким образом, обществом были выполнены все условия, указанные в ст. 169, 171, 172 НК РФ, для предъявления сумм НДС к вычету, а именно: товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения по главе 21 НК РФ (ст. 171 НК РФ); товары (работы, услуги) приняты на учет (ст. 172 НК РФ); имеются счета-фактуры, составленные в соответствии с требованиями указанными в ст. 169 НК РФ (ст. 172 НК РФ).

Довод о непредставлении в полном объеме к проверке документов, подтверждающих налоговые вычеты, не может являться основанием для отмены решения суда.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС. Вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг). Таким образом, условиями применения вычета по налогу на добавленную стоимость являются факты приобретения товаров (работ, услуг), принятия к учету и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товара, работы, услуги с указанием суммы НДС.

Пленум ВАС РФ в п. 29 постановления N 5 от 28.02.2001 г. указал, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Согласно определению Конституционного Суда РФ в от 12.07.2006 N 267-0, ч. 4 ст.200 АПК РФ предусматривает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и доначислении налога.

Кроме того, гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции РФ судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят только из отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Налоговое законодательство не предусматривает обязанность налогоплательщика представлять в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией по НДС документы, подтверждающие налоговые вычеты.

Непредставление налогоплательщиком запрашиваемых документов не может являться безусловным основанием для отказа в применении им налоговых вычетов по НДС и доначисления недоимки при наличии у него документов, подтверждающих правомерность таких вычетов.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, обоснованно пришел к выводу о том, что заявленная к вычету сумма НДС в размере 7 104 166, 13 руб. подтверждена заявителем представленными в материалы дела первичными документами.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Заявителем были представлены на обозрение суда оригиналы всех первичных документов (счетов-фактур, актов, товарных накладных), перечень которых содержится в уточненных письменных пояснениях от 18.01.2011 г. по документам, подтверждающим вычеты по НДС за 4 квартал 2008 года (т.11, л.д. 79-94). Данные доказательства были оценены судом первой инстанции в соответствии с указанными выше положениями ст. 71 АПК РФ.

Заявителем в материалы судебного дела (т.д. 3, 8, 9) представлены документы по 5 контрагентам, подтверждающие налоговые вычеты за 4 квартал 2008 г. (счета-фактуры, а также товарные накладные, акты выполненных работ, свидетельствующие о принятии товаров/работ на учет) в размере 7 104 166,13 руб.

Представленная заявителем документация, обосновывающая заявленные налоговые вычеты, была учтена и оценена судом.

Довод инспекции о невозможности возврата в будущем полученных заявителем заемных средств не соответствует действительности и подлежит отклонению.

Как установлено судом первой инстанции, наличие непогашенной задолженности заемщика перед кредитором не является препятствием для возмещения налога, поскольку требование о подтверждении реальности затрат налогоплательщика может быть несоблюдено только в том случае, когда стороны договора займа изначально предполагали, что заемные средства не будут возвращены.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.11.2004 N 324-0, налогоплательщик не может быть лишен права на применение налоговых вычетов только на том основании, что сумма налога уплачена им за счет заемных средств (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности но возврату займа).

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ N 6399/07 от 30.10.2007 года., наличие непогашенной задолженности заемщика перед кредитором не является препятствием для возмещения налога, поскольку требование о подтверждений реальности затрат налогоплательщика может быть не соблюдено только в том случае, когда стороны договора займа изначально предполагали, что заемные средства не будут возвращены.

Доказательств данного факта налоговый орган не приводит.

Сам по себе факт использования заявителем заемных средств при оплате товаров, работ, услуг не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату этой суммы и не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов. В соответствии с ч. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Таким образом, денежные средства, поступившие заявителю от заимодавца, являются собственностью общества независимо от того, исполнило ли последнее обязанность по их возврату.

Следует отметить, что заявления налогового органа, согласно которым общество не гасит задолженность по займам, не соответствуют действительности, так как сами проверяющие указывают на то, что определенная часть задолженности в размере 84 200 000 руб. по договорам займа налогоплательщиком погашена (т. 1, л. д. 50-52), а также опровергается документально подтвержденными обстоятельствами, свидетельствующими о том, что заявителем была полностью возвращена сумма займа по договорам займа N 281207-БЭк/НСГ от 28.12.2007 г. (платежное поручение N 3048 от 17.07.2008 г.), N 150108-БЭк/НСГ от 15.01.2008 г. (платежное поручение N 3052 от 17.07.2008 г.), частично возвращена сумма займа по договору займа N 050707-НСГ от 05.07.2007 г. (платежное поручение N 3047 от 17.07.2008 г.). Договоры займа и платежные поручения приобщены к материалам дела (т. 7 л. д. 120-140).

УФНС России по г. Москве в своей апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции, делая вывод о том, что решение инспекции о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в законную силу только после утверждения его управлением, неправильно применил нормы законодательства о налогах и сборах.

Указанный довод управления отклоняется в связи со следующим.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Рассмотрение жалоб на ненормативные правовые акты вышестоящими налоговыми органами регламентируется главой 20 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе, в том числе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

Однако, УФНС России по г. Москве не воспользовалось данным правом и, не обнаружив нарушений в представленных на проверку документах, утвердило решение инспекции N 619/19 от 22.12.2009 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому был сделан вывод о неправомерности предъявления обществом к вычету в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года суммы в размере 8 843 272 руб., в связи с чем ему было предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании п. 2 ст. 101.2 НК РФ в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Согласно ст.ст. 101.3, 70 НК РФ исполнение решения об отказе в привлечении к ответственности возможно со дня его вступления в силу.

Таким образом, вынесение решения УФНС России по г. Москве, утвердившего решение инспекции, является моментом вступления решения инспекции об отказе в привлечении к ответственности в силу и влечет дальнейшее исполнение решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2011 года по делу N А40-53956/10-4-295 изменить.

Принять отказ ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" от заявленных требований в части признании недействительным решения N 50/18 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 66 773 руб. 63 коп.

Отменить решение суда в части признании недействительным решения N 50/18 от 22.12.2009 г. ИФНС России N 8 по г. Москве в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 66 773 руб. 63 коп.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова