Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 09АП-13041/11

г. Москва

Дело N А40-133289/10-151-1137

"17" июня 2011 г.

N 09АП-13041/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" июня 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.А. Веденовой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сигнал-2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 апреля 2011 года

по делу N А40-133289/10-151-1137, принятое судьей Г.С. Чекмаревым

по иску ООО "Сигнал-2000"

к ООО "СтройПромЭкспресс"

о взыскании задолженности по договору N СПЭ-П-М-5 от 15.09.2008 в размере 1 393 300 руб. 54 коп., штрафа в размере 4 055 834 руб. 09 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Коваленко Н.В. - дов. от 01.02.2011

от ответчика: Свириденко В.В. - дов. от 24.01.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сигнал-2000" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "СтройПромЭкспресс" о взыскании задолженности по договору N СПЭ-П-М-5 от 15.09.2008 в размере 1 393 300 руб. 54 коп., штрафа в размере 4 055 834 руб. 09 коп.

Решением суда от 08.04.2011 в удовлетворении иска отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований.

ООО "Сигнал-2000", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда об отсутствии между сторонами согласования работ по дополнительному соглашению N 1 к договору на сумму 951 613 руб. 27 коп.

Также заявитель жалобы указывает на необоснованность вывода суда о правомерности удержания ответчиком 10% от стоимости выполненных работ на основании п. 3.3 договора, поскольку приемо-сдаточный акт, подтверждающий выполнение полного комплекса работ по договору, между истцом и ответчиком подписан быть не может, в связи с тем, что ответчик отстранен от выполнения работ на объекте.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на необоснованность вывода суда о правомерности удержания ответчиком 10% от стоимости выполненных работ на основании п. 9.3 договора, поскольку акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подписаны ответчиком без замечаний и возражений относительно сроков выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что просрочка со стороны истца в сроках выполнения работ по договору возникла ввиду отсутствия строительной готовности объекта, а именно в связи с задержкой строительных и отделочных работ со стороны ответчика.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о непередаче ответчику бухгалтерских справок, поскольку данные документы ответчику были переданы в полном объеме, что подтверждается подписанием актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 15 сентября 2008 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен Договор N СПЭ-П-М-5 на выполнение субподрядных работ.

В соответствии с п. 1.1 договора субподрядчик выполняет комплекс работ по монтажу и наладке следующих систем: автоматическое водяное пожаротушение (электротехническая часть), автоматическое водяное пожаротушения (технологическая часть) на объекте "Административно-образовательный центр", находящемся по адресу: город Москва, улица Мосфильмовская, 40 согласно проекту РД 002/01-07 ООО "УниверсСтройПроект" в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами в договоре.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ по договору определяется локальными сметами и составляет на момент подписания договора 9 719 155 руб. 96 коп.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) истец сдал, а ответчик принял работы на общую сумму 5 610 120 руб. 54 коп., в том числе по договору на сумму 4 658 507 руб. 27 коп., и по дополнительному соглашению N 1 к договору на сумму 951 613 руб. 27 коп.

Пунктом 2.2 договора установлено, что субподрядчик обязуется оплатить подрядчику в качестве генподрядных услуг сумму в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ.

В пункте 3.2 договора указано, что расчеты за выполненные субподрядчиком работы производятся на основании справок по форме КС-3 с расшифровкой физических объемов по форме КС-2 и бухгалтерских справок субподрядчика, с учетом сумм ранее выданных авансов, в течение 10 дней после подписания актов по форме КС-2.

Подрядчик в течение 10 дней после подписания договора выдает аванс в размере 3 500 000 руб. от суммы договора с последующим удержанием этой суммы из сумм, подлежащих оплате за выполненные работы (п. 3.4 договора).

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Исходя из смысла п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 709 ГК РФ (абз. 2 п. 5) подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Исходя из смысла п. 3, п. 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительств; не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статье, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий интересах заказчика, в частности в связи с т ем, что приостановление работ могло привести гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 2.3 договора установлено, что в случае, если объемы работ превысят проектное количество, этот дополнительный объем работ должен быть отражен в дополнительном соглашении, которое станет приложением к договору, с указанием стоимости дополнительных работ.

23 октября 2008 года истец и ответчик заключили дополнительное соглашение N 1 на выполнение истцом работ по огнезащитной обработке воздуховодов.

Цена работ по дополнительному соглашению определена сметным расчетом и составляет 779 039 руб. 79 коп.

Для приобретения материалов подрядчик оплачивает субподрядчику аванс в размере 20% от стоимости работ по дополнительному соглашению с последующим его погашением при оплате фактически выполненных результатов работ.

В соответствии с п. 2.2 дополнительного соглашения N 1, в случае если объемы отдельных видов работ изменятся в процессе работ, цена по дополнительному соглашению определяется соответствии с упомянутыми изменениями путем составления приложения, являющегося неотъемлемой частью дополнительного соглашения.

Как правильно указал суд в решении, поскольку приложения, устанавливающего увеличение объемов и стоимости работ по дополнительному соглашению N 1, стороны не подписали, стоимость работ по указанному дополнительному соглашению не может превышать 779 039 руб. 79 коп.

Учитывая, что истец требует оплатить работы по дополнительному соглашению N 1 на сумму 951 613 руб. 27 коп., то есть с превышением стоимости, согласованной сторонами, учитывая положения п. 2.3 договора и п. 2.2 дополнительного соглашения N 1, а также ст.ст. 709, 743 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности указанного требования.

Принимая во внимание изложенное, не может быть признан апелляционным судом обоснованным довод заявителя жалобы о том, что между сторонами согласованы работы по дополнительному соглашению N 1 к договору на сумму 951 613 руб. 27 коп.

Согласно п. 3.3 договора подрядчик вправе удержать до 10% от стоимости промежуточных актов выполненных работ с последующей их оплатой в течение 7 дней с момента окончания и сдачи работ и подписания приемо-сдаточного акта, подтверждающего выполнение всего комплекса работ, предусмотренного договором.

В соответствии с п. 9.3 договора за невыполнение субподрядчиком работ в соответствии с календарным графиком или с ненадлежащим качеством, подрядчик имеет право производить удержание до 10% от их стоимости до устранения субподрядчиком отставания по срокам.

Согласно п. 4.1 договора, работы предусмотренные договором, должны быть закончены не позднее 30 ноября 2008 года.

Учитывая, что истцом весь комплекс работ, предусмотренных договором, не выполнен и не сдан ответчику, а также, что отставание по срокам выполнения работ истцом (субподрядчиком) не устранено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "СтройПромЭкспресс" правомерно (в соответствии с п. 3.3, п. 9.3 договора) удерживает 20% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, до устранения отставания по срокам и выполнения всего комплекса работ, предусмотренных договором.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с расчетом задолженности, указанном в решении суда: 5 610 120 руб. 54 коп. (общая стоимость работ, указанных истцом в иске) - 172 573 руб. 48 коп. (превышение стоимости работ, выполненных по дополнительному соглашению, по сравнению со стоимостью установленной сметным расчетом) = 5 437 547 руб. 06 коп. (стоимость выполненных работ в соответствии с положениями договора); 5 437 547 руб. 06 коп. - 3 655 807 руб. 95 коп. (сумма авансовых платежей) - 1 631 264 руб. 12 коп. (30% от стоимости выполненных работ: подлежащих удержанию в соответствии с п. 2.2, п. 3.3, п. 9.3 договора) = 150 474 руб. 99 коп. (сумма задолженности, подлежащая оплате при условии соблюдения истцом требований п. 3.2 договора).

При этом суд первой инстанции правомерно указал на то, что истец не предоставил "бухгалтерских справок субподрядчика", в связи с чем, в соответствии с п. 3.2 договора, оснований для оплаты за выполненные субподрядчиком работы у ответчика не возникло, а, следовательно, нет и просрочки исполнения обязательств ответчика по оплате выполненных работ.

После представления документов, указанных в п. 3.2 договора, являющихся основанием для оплаты выполненных работ, ответчик готов оплатить указанные работы согласно условиям договора.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что срок исполнения обязательств ответчика по оплате выполненных работ в заявленном истцом размере не наступил, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения требований по взысканию как основного долга, так и штрафа.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснованность вывода суда о правомерности удержания ответчиком 10% от стоимости выполненных работ на основании п. 3.3 договора, поскольку приемо-сдаточный акт, подтверждающий выполнение полного комплекса работ по договору, между истцом и ответчиком быть не может, в связи с тем, что ответчик отстранен от выполнения работ на объекте.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлено доказательств невозможности подписания между сторонами приемо-сдаточного акта, подтверждающего выполнение полного комплекса работ по договору.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Частью 2 ст. 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая положения указанных норм права, апелляционный суд не оценивает доказательства, представленные истцом с апелляционной жалобой, в частности, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, письмо ООО "Владение-40", поскольку истец не обосновал невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что доказательств расторжения спорного договора в установленном договором и законом порядке истцом не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец надлежащим образом, с соблюдение норм АПК РФ, не доказал невозможность исполнения условий договора, являющих основанием для возврата 10% от стоимости выполненных работ по п. 3.3 договора.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснованность вывода суда о правомерности удержания ответчиком 10% от стоимости выполненных работ на основании п. 9.3 договора, поскольку акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подписаны ответчиком без замечаний и возражений относительно сроков выполнения работ.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Факт нарушения сроков выполнения работ подтверждается материалами дела и истцом не оспаривается. Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, подтверждающих объемы и стоимость выполненных работ, не свидетельствует о соблюдении истцом сроков выполнения работ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что просрочка со стороны истца в сроках выполнения работ по договору возникла ввиду отсутствия строительной готовности объекта, а именно в связи с задержкой строительных и отделочных работ со стороны ответчика, не может быть признана апелляционным судом обоснованной.

Согласно п. 1 ст. 719 подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Истцом не представлено доказательств приостановления работ в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору, либо обращений к ответчику с просьбой об изменении сроков выполнения работ.

Довод заявителя жалобы о неправомерности вывода суда о непередаче ответчику бухгалтерских справок, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Факт подписания ответчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, не свидетельствует безусловно об исполнении истцом своего обязательства по передаче бухгалтерских справок, как полагает истец.

Каких-либо надлежащих доказательств передачи указанных документов истцом не представлено.

Представленные с апелляционной жалобой бухгалтерские справки апелляционным судом не оцениваются по вышеуказанным основаниям, с учетом положенной ст.ст. 9, 268 АПК РФ.

Кроме того, составление бухгалтерских справок не подтверждает факт их передачи ответчику.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "Сигнал-2000" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 08 апреля 2011 года по делу N А40-133289/10-151-1137 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Сигнал-2000" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан