Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 20АП-2401/11

г. Тула

14 июня 2011 г.

Дело N А54-345/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

при участии:

от прокурора Клепиковского района Рязанской области: Лазукина О.Г. - прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Тульской области по поручению от 03.06.2011 N 38-05-11, удостоверение,

ООО "Виктория", г. Рязань (ОГРН 1106230002042, ИНН 6230070701) не явилось, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Виктория" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 15 апреля 2011 года по делу N А54-345/2011 (судья Котлова Л.И.),

установил:

прокурор Клепиковского района Рязанской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - ООО "Виктория", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Виктория" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает, что деятельность общества является лотерейной, а не игорной, что подтверждается договором поручения от 20.12.2010, заключенным между ООО "Феникс" (организатор стимулирующей лотереи "Элитный Интернет") и ООО "Виктория" (оператор). Кроме того, в помещении ООО "Виктория" использовались развлекательные автоматы (аттракционы), не предусматривающие денежного или иного выигрыша.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Рязанской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 26.01.2011 прокуратурой Клепиковского района Рязанской области совместно с ОВД по Клепиковскому муниципальному району Рязанской области, на основании сведений, предоставленных Межрайонной ИФНС России N 9 по Рязанской области, проведена проверка соблюдения ООО "Виктория" Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: Рязанская область, г. Спас-Клепики, ул. Просвещения, д. 24, в котором осуществляет деятельность ООО "Виктория". В ходе проведения проверки установлено, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 17 игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен протокол осмотра помещений, территорий от 26.01.2011, взяты объяснения у посетителей клуба Калачева О.В., Бумагиной Р.И., Челелидинова Л.Ш., у директора общества Калитина Д.И., администратора общества Хомутовой Л.В.

Полагая, что ООО "Виктория" фактически под видом лотереи проводится деятельность по проведению и организации азартных игр без лицензии, прокуратура Клепиковского района Рязанской области, в присутствии законного представителя ООО "Виктория" директора Калитина Д.И., 28.01.2011 в отношении общества вынесла постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В ст. 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Таким образом, на основании представленных в материалы дела доказательств (в частности протокола осмотра помещений, территорий, постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, объяснений Калачева О.В., Бумагиной Р.И., Челелидинова Л.Ш.) суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Довод апелляционной жалобы о том, что деятельность общества является лотерейной, а не игорной, поскольку оборудование, находящееся в помещении, расположенном по адресу: Рязанская область, г. Спас-Клепики, ул. Просвещения, д. 24, работает в режиме игрового автомата, а не развлекательного оборудования, является несостоятельным в силу следующего.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ООО "Виктория" осуществляет деятельность по проведению негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Элитный Интернет" на основании договора поручения от 20.12.2010, заключенного с ООО "Феникс".

Согласно подпункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Федеральный закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Пунктом 1 статьи 7 Закона о лотереях закреплено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей. При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона, уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный пунктом 1 данной статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

В соответствии с п. 5 ст. 12.1 Федерального закона N 138-ФЗ не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи определены в статье 19 Федерального закона N 138-ФЗ. Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи. Запрещается использование процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи до начала такого розыгрыша.

Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в: 1) выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; 2) сопоставлении выявленной участником лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи (статья 19 Федерального закона N 138-ФЗ).

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Лотерейное оборудование по смыслу, который придается ему Федеральным законом N 138-ФЗ в свете положений, отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Федерального закона N 138-ФЗ), должно заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрихкод. Для того чтобы узнать, выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрихкода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента, или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

Как следует из объяснений участников азартной игры Калачева О.В., Булагиной Р.И., Челелидинова Л.Ш., 26.01.2011 они зашли в игровой клуб, расположенный по адресу: Рязанская область, г. Спас-Клепики, ул. Просвещения, д. 24, для того, чтобы поиграть на игровых автоматах. В данном клубе они подошли к оператору, дали ему по 100 руб. и указали игровой автомат, на котором они хотели выиграть деньги. Оператор клуба забрал деньги и с помощью ключа выставил на игровом автомате по 100 баллов. После этого оператор ушел на свое рабочее место, а Калачев О.В., Булагина Р.И., Челелидинов Л.Ш. начали играть на игровых автоматах. С помощью кнопок они самостоятельно меняли размеры ставок, количество линий, в результате чего проиграли поставленные денежные средства. При этом вытягивать лотерейный билет оператор клуба не предлагал.

Согласно объяснениям Хомутовой Л.В., являющейся администратором клуба, посетители клуба отдают денежные средства оператору общества в любом размере и автоматически становятся участниками бестиражной стимулирующей лотереи "Элитный Интернет". Оператор с помощью набивочного ключа набивает данную ему физическим лицом сумму на выбранном последним аппарате. После этого посетитель получает данный аппарат в аренду на определенное время для участия в развлекательных программах (играх) ЭВМ. Посетитель нажимает кнопки на аппарате, тем самым меняя ставки и ход игры.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств игроком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществлять игру самостоятельно на электронном оборудовании. При этом сумма переданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Кроме того, посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на игровом - лотерейном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш, а проведение азартных игр с помощью игровых автоматов.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в помещении ООО "Виктория" использовались развлекательные автоматы (аттракционы), не предусматривающие денежного или иного выигрыша.

Указанный довод заявителя апелляционной жалобы опровергается вышеуказанными объяснениями посетителей клуба, а также представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Рязанской области.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В силу п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена на общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 15 апреля 2011 года по делу N А54-345/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

Г.Д. Игнашина Е.Н. Тимашкова