Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 07АП-3998/11

г. Томск

Дело N 07АП-3998/11

14 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кривошеиной С. В., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Механошиной А. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Желдак Е. Е. по доверенности от 20.12.2010 года (сроком на 1 год)

от заинтересованного лица: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Дина-Медика Новосибирск", г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 02 марта 2011 года по делу N А45-1327/2011 (судья Хорошилов А. В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Дина-Медика Новосибирск", г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Новосибирская областная стоматологическая поликлиника", г. Новосибирск

о признании недействительным решения от 25.11.2010 года N 08-10-11,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Дина-Медика Новосибирск" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 25.11.2010 года N 08-10-22 о внесении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Новосибирская областная стоматологическая поликлиника".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02 марта 2011 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- вывод суда первой инстанции о том, что заявитель готов был исполнить контракт на условиях, предусмотренных Документацией об аукционе, за исключением дополнительного условия, внесенного заявителем в пункте 4.1 контракта, касающегося гарантийного срока на хирургические насадки, не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- при вынесении решения арбитражный суд не учел характер допущенных нарушений и степень вины нарушителя.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, уточнив просительную часть апелляционной жалобы - отменить решение суда первой инстанции, изменив его в мотивировочной части .

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о законности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа и отсутствии в материалах дела доказательств нарушения прав и законных интересов Общества.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Новосибирская областная стоматологическая поликлиника" отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представило.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области и Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Новосибирская областная стоматологическая поликлиника", участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02 марта 2011 года не подлежащим отмене (изменению) по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.09.2010 года на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о государственных и муниципальных заказах Новосибирской области (oblzakaz.nso.ru), размещено извещение о проведении открытого аукциона "на право заключить государственный контракт на поставку стоматологического оборудования - аппарата для имплантологической хирургии". 27.09.2010 года в документацию об отрытом аукционе внесены изменения (срок поставки товара изменен с тридцати дней на двадцать дней), извещение о внесении изменений размещено на официальном сайте 27.09.2010 года.

27.10.2010 года проведена процедура открытого аукциона. Последнее предложение о цене контракта сделано заявителем и составило 621 970 руб., предпоследнее предложение о цене контракта было сделано ООО "НовоДент" и составило 626 172,5 руб.

Победителем аукциона признано Общество (протокол открытого аукциона от 27.10.2010 года).

В соответствии с пунктом 7.1.1. Документации об аукционе Государственный заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать Победителю аукциона один экземпляр протокола аукциона и проект государственного контракта.

29.10.2010 года заявителем по электронной почте получен от третьего лица проект государственного контракта, условия которого отличались от условий изложенных в Документации об аукционе, а именно: в пункте 3.9 проекта контракта указан, срок поставки товара - тридцать дней, вместо - двадцати дней; в спецификации, приложении N 1 к проекту контракта, указано: микромотор: диаметр 25 мм., вместо: не более 21 мм, вес: 200 г., вместо: не более 120 г.

01.11.2010 года третье лицо в соответствии с пунктом 7.1.1. Документации об аукционе, статьей 37 Закона N 94-ФЗ, передало заявителю один экземпляр прокола аукциона и два экземпляра проекта контракта (письмо от 11.11.2010 года N 753/01-21, получено заявителем 01.11.2010 года вх. N 01/11/10). Условия представленного проекта контракта полностью соответствовали условиям, изложенным в Документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 7.1.3. Раздела II "Информационная карта аукциона" Документации об аукционе, победитель аукциона должен предоставить подписанный проект государственного контракта в срок не позднее пятнадцати дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

Протокол аукциона размещен на сайте 28.10.2010 года, соответственно, заявитель должен представить третьему лицу подписанный проект контракта не позднее 12.11.2010 года.

13.11.2010 года заявитель передал третьему лицу подписанный проект государственного контракта, условия которого отличались от условий, изложенных в Документации об аукционе, а именно: в пункте 3.9 контракта указан срок поставки товара - тридцать дней вместо - двадцати дней; в спецификации, приложении N 1 к контракту, указано: микромотор: диаметр 25 мм., вместо: не более 21 мм, вес : 200 г., вместо: не более 120 г.; пункт 4.1. контракта дополнен условием: "Срок гарантии не распространяется на расходные материалы: набор насадок для костной хирургии, набор насадок для гидродинамической методики синуслифтинга, набор насадок для синуслифтинга".

Как следует из содержания Документации об аукционе, предметом контракта является поставка товара - "стоматологический аппарат для имплантологической хирургии"; в соответствии со спецификацией в состав товара входит набор насадок для костной хирургии, набор насадок для гидродинамической методики синуслифтинга, набор насадок для синуслифтинга, срок предоставления гарантии качества - два года с момента подписания акта приема-передачи товара; каких-либо исключений в части наличия (отсутствия) гарантии в отношении отельных составных частей товара Документацией об аукционе не предусмотрено.

15.11.2010 года государственным заказчиком (третьим лицом) и единой комиссией государственного заказчика приято решение о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта (протокол от 15.11.2010 года). Протокол с сопроводительным письмом (от 15.11.2010 года N 808/01-21) направлен заявителю.

В ответ на вышеуказанное письмо заявитель 16.11.2010 года сообщил третьему лицу (письмо от 16.11.2010 года N 09/11/10) о том, что в проекте контракта, полученном от третьего лица по электронной почте, допущены технические ошибки. Общество указало, что готово исполнить контракт на условиях предусмотренных Документацией об аукционе, за исключением дополнительного условия внесенного заявителем в пункт 4.1. контракта, поскольку хирургические насадки не могут быть отнесены к оборудованию и являются расходным материалом, на который не может устанавливаться гарантийный срок два года.

Третье лицо обратилось в антимонопольный орган с заявлением о внесении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере размещения заказов N 08-10-22 от 25 ноября 2010 года Общество внесено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемого ненормативного правового акта, а также из отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В силу п. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В силу ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений данного Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Обществу как участнику аукциона были известны условия проекта договора. Приняв участие в аукционе, заявитель, тем самым, согласился с условиями договора и в силу названных норм не вправе требовать их изменения, а также изменять, дополнять их самостоятельно.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 19 Закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем, в рассматриваемом случае, не были исполнены требования пункта 7.1.3. Раздела II "Информационная карта аукциона" Документации об аукционе, а также нормы статей 9, 38 Закона N 94-ФЗ, поскольку в установленный срок и по истечении установленного срока им не был представлен третьему лицу подписанный проект контракта соответствующий условиям Документации об аукционе и полученный от третьего лица в установленном порядке и сроки.

При таких обстоятельствах, вывод заинтересованного лица об уклонении заявителя от заключения государственного контракта является обоснованным и соответствующим ч. 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, которая предусматривает, что в случае, если победитель аукциона, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, победитель аукциона, признается уклонившимся от заключения контракта.

Доказательств обратного Обществом, а равно доказательств отсутствии со стороны заявителя факта уклонения от заключения государственного контракта, в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции из анализа выше установленных обстоятельств настоящего арбитражного дела считает, что материалами дела подтверждено уклонение Общества от заключения контракта.

Однако, установление одного факта уклонения участника размещения заказа, признанного победителем аукциона, от заключения государственного или муниципального контракта, не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. Наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков должно быть признано незаконным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа. Причем, данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, умаление деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного. Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (ч.3) и 55 (ч.3) Конституции Российской Федерации, исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В связи с этим, апелляционный суд полагает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта отказа данного субъекта от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе, наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям, отсутствие вины при отказе в заключении государственного или муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

При этом согласно положениям Федерального закона N 94-ФЗ, следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанным победителем торгов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял акт, решение. Антимонопольным органом в нарушение требований названных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя и достаточных для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы арбитражного суда об отсутствии оснований считать несоразмерной примененную меру государственного принуждения характеру допущенных нарушений, поскольку в результате действий заявителя государственный контракт не был заключен в установленный срок, и по цене предложенной заявителем. Обществом не представлены доказательства отсутствия вины при отказе в заключении государственного или муниципального контракта; в апелляционной жалобе доводы, опровергающий указанные выше выводы арбитражного суда, не приведены.

Таким образом, основания для признания недействительным оспариваемого решения Управления N 08-10-22 от 25.11.2010 года отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02 марта 2011 года по делу N А45-1327/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Дина-Медика Новосибирск" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 4497 от 15.04.2011 года государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Кривошеина С. В. Кулеш Т. А.