Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. N 01АП-2119/10

г. Владимир

19 июля 2010 г.

Дело N А43-34217/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.07.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Москвичевой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Реал-Инвест"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2010

по делу N А43-34217/2009,

принятое судьей Мустафаевым Г.И.

по заявлению закрытого акционерного общества "Реал-Инвест" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 21.07.2009 по делу N 452/10-ФАС52-ТР-11-04/01-08,

при участии в судебном заседании представителей:

закрытого акционерного общества "Реал-Инвест" - Шелопухо Н.В. по доверенности от 07.10.2009, сроком действия один год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Валитова М.А. по доверенности от 12.01.2010 N 02/56, сроком действия один год;

общества с ограниченной ответственностью "Росгаз" - Хамковой М.В. по доверенности от 09.09.2009, сроком действия один год,

и установил:

закрытое акционерное общество "Реал-Инвест" (далее - Общество, ЗАО "Реал-Инвест") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.07.2009 по делу N 452/10-ФАС52-ТР-11-04/01-08.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Росгаз" (далее - ООО "Росгаз").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2010 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители Общества и антимонопольного органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Представитель ООО "Росгаз" указал на обоснованность правовой позиции Общества.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление обратилась группа граждан, а также индивидуальный предприниматель Широков С.В. по вопросу резкого повышения цен на газомоторное топливо в г.Нижнем Новгороде в октябре 2008 года (повышение составило около 2-х руб. за литр).

По результатам рассмотрения заявлений Управление приняло решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз", о чем на основании части 4 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" издан приказ N 280.

Анализируя представленные обществами сведения, Управление установило, что 22.10.2008 ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз" на большинстве принадлежащих им автомобильных автозаправочных станциях увеличили розничную цену на газ, в частности:

-22.10.2008 ЗАО "Реал-Инвест" установило розничную цену на сжиженные углеводородные газы, используемые в качестве моторного топлива, в размере 13,5 руб. за литр на автомобильных газозаправочных станциях, располагающихся в районе ул. Рябцева (АГЗС N 2), ул.Ларина (АГЗС N 10), ул.Коминтерна (АГЗС N 11), ул.Бурнаковской (АГЗС N 3), в размере 13,2 руб. за литр на АГЗС N14, располагающейся в районе улицы Борской в г.Нижнем Новгороде.

При этом до 22.10.2008 розничная цена за один литр топлива на вышеназванных автомобильных газозаправочных станциях составляла 11,3- 11,5 руб. за литр (повышение составило 16,8-19,4%).

23.10.2008 ЗАО "Реал-Инвест" увеличило розничную цену на АГЗС N 1 - Казанское шоссе с 11,5 руб. за лист до 13,3 руб. за литр (повышение составило на 17,4%).

22.10.2008 ООО "Росгаз" на двух из трех эксплуатируемых Обществом АГЗС, расположенных на ул.Коминтерна (АГЗС N 1) и пр.Гагарина (АГЗС N 2) увеличило розничную продажу одного литра газомоторного топлива с 11,30 руб. за литр до 13,5 руб. за литр (повышение составило 19,4%).

Единую цену в размере 13, 5 руб. за литр ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз" удерживали до 17.11.2008.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия антимонопольного органа 21.07.2009 вынесла решение N 453-ФАС52-ТР-11-04/01-08, которым признала действия ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз" по установлению и поддержанию розничных цен по реализации сжиженных углеводородных газов для заправки автомобилей на территории г.Нижнего Новгорода в период с 01.08.2008 по 17.11.2008 согласованными, нарушающими требования части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Одновременно Управление выдало Обществу предписание N 453-ФАС52-ТР-11-04/01-08, в котором рекомендовалось впредь не допускать действий, позволяющих привести к нарушению антимонопольного законодательства и ограничению, устранению конкуренции на рынке розничной реализации сжиженных углеводородных газов на территории г.Нижнего Новгорода, для чего обеспечить проведение обществами самостоятельной ценовой политики, формируя цену на газомоторное топливо исходя из суммы необходимых для реализации данного товара расходов и прибыли.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав представленные в дело доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции с учетом следующего.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

о прекращении недобросовестной конкуренции.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, статья 8 Закона N 135-ФЗ, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар и течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, и являются моделью группового поведения, которая предполагает совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Управление при рассмотрении материалов антимонопольного дела с учетом положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС Российской Федерации от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), определило товарный рынок в рамках продуктовых границ как рынок розничной реализации нефтепродуктов. В состав моторного топлива (нефтепродуктов) входят дизельное топливо, моторное топливо высокой степени очистки, неэтилированное моторное топливо, сжиженный газ и т.п.

Розничная продажа газового топлива является самостоятельным видом деятельности (код вида деятельности по ОКВЭД 50.50).

С учетом содержания пункта 25 Порядка, и учитывая, что все АГЗС, на которых производились реализация нефтепродуктов, располагаются в городе Нижнем Новгороде, Управление установило, что общества действовали в географических границах одного товарного рынка - в границах города Нижнего Новгорода.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган представил в материалы дела аналитические материалы, таблицы роста розничных цен на нефтепродукты по каждому из хозяйствующих субъектов; их товарооборота нефтепродуктов за период с 01.08.2008 по 31.10.2008; выручки, полученной каждым из них за указанный период; и другие сведения, на основании которых пришел к выводу о том, ЗАО "Реал-инвест" и ООО "Росгаз", осуществляя свою хозяйственную деятельность на товарных рынках розничной реализации сжиженного углеводородного газа, проводили в период с 01.08.2008 по 17.11.2008 одинаковую ценовую политику по реализации газового топлива, характеризующуюся периодической синхронностью установления цен на данный товар (с 22.10.2008 одновременно повысили цены на товар до равных величин).

При этом повышение цен осуществлялось ООО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз" одновременно (22.10.2008), единообразно (цены повысились до одного уровня - до 13,5 руб./л) и синхронно (повышение цен происходило либо в этот же, либо на следующий день - с 22.10.2008 по 23.10.2008).

В обоснование своей позиции ЗАО "Реал-Инвест" указывало, что в период с 09.09.2008 по 22.10.2008 оно проводило специальную акцию "Газ для вас" с целью стимулирования перевода транспорта на более экологически чистое газовое топливо, в ходе которой цена за один литр газового топлива была снижена до 11,0-11,5 руб./л. Кроме того, в тот период времени закончился ежегодный сезонный период максимальных закупочных цен на товар, банки увеличили процент по предоставленным кредитам.

Суд первой инстанции, исходя из того, что при рассмотрении настоящего дела имеет значение установление обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, дал данным доводам Общества правильную оценку, признав их несостоятельными, установив, что оптовые цены на газовое топливо в рассматриваемый период имели тенденцию к снижению и, не установил, таким образом, обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов.

В данном случае установление цен и поддержание их на одном уровне соответствовало интересам ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз", поскольку данными действиями достигалась цель наибольшего уменьшения убытков. Общества сформировали и на протяжении длительного времени поддерживали определенную модель поведения в сфере изменения розничных цен, которая позволяла каждому из них вне зависимости от обстоятельств устанавливать и поддерживать цены на соответствующем уровне, не опасаясь потерять потребителей.

Согласованность действий в данном случае достигалась путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта следом за другим хозяйствующим субъектом. Действия каждого из хозяйствующих субъектов по одновременному повышению цены на газовое топливо является негласной скоординированной ценовой политикой. Результат этих действий отвечал интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган доказал наличие согласованных действий ЗАО "Реал-Инвест" и ООО "Росгаз". При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал оспариваемое решение Управления законным и обоснованным.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, соответствует Закону о защите конкуренции, то и предписание вынесено обоснованно, соответствует названному закону. Кроме того, оспариваемое предписание не содержит властно-распорядительных предписаний, возлагающих на заявителя какую-либо обязанность, в том содержательно-правовом смыслу, который придается статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Арбитражный суд Нижегородской области всесторонне и полно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применил нормы материального и процессуального права, его выводы соответствуют обстоятельствам дела.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводам Общества судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они отклонены. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы суд относит на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2010 по делу N А43-34217/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Реал-Инвест" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный

суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Т.В. Москвичева