Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 09АП-11626/11

г. Москва

Дело N А40-25983/11-149-25

15 июня 2011 г.

N 09АП-11626/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей Б.С. Веклича, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ООО"Антарес"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011

по делу N А40-25983/11-149-25, принятое судьёй Кузиным М.М.,

по заявлению УВД по г. Рязани

к ООО"Антарес" (ОГРН 1107746255187, г. Москва, ул. Большая Академическая, д. 18В),

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Соболь А.А. по дов. от 01.02.2011, 121359, Россия, г.Москва, ул. Бобруйская д. 18, корп. 1, оф. 82

УСТАНОВИЛ

Управление внутренних дел по г. Рязани (далее - административный орган) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ООО "Антарес" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. На общество наложен административный штраф в размере 40 000 руб., конфисковано игровое оборудование.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных административным органом требований, общество указывает на то, что аттракционное оборудование не является игровыми автоматами, и правила игры не предполагают осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт в пользу общества.

Отзыв на апелляционную жалобу административный орган не представил.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, при этом суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства. Руководствуясь ст. ст. 123, 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания.

Апелляционный суд, изучив доказательства, представленные в материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Административным органом проведено мероприятие по осмотру принадлежащих обществу помещений, территорий и находящихся в помещении вещей и документов по адресу: г. Рязань, ул. Советской Армии, д.20, о чем составлен протокол осмотра помещений и территорий от 09.02.2011.

Из протокола осмотра помещений и территорий следует, что в помещении клуба установлено 23 электронных аппарата, находящихся во включенном состоянии. Внешне электронные автоматы схожи с игровыми автоматами, так как имеют монитор, расположенные на передней панели кнопки управления игровым процессом, а также устройство ввода информации о начисленных баллах с помощью электронного ключа. На момент осмотра за электронными автоматами находились посетители, которые самостоятельно управляли игровым процессом увеличивая либо уменьшая ставки.

По результатам административного расследования административным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.02.2011 N 62ЮЛ11 000068 по признакам предусмотренным ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с п.2 ч.3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи, является стимулирующей.

Из материалов дела следует, что 15.12.2010 ООО "Парадайс" с ООО "Антарес" заключен договор поручения N 25-62, в соответствии с п.1.2 которого общество принимает на себя обязательства по проведению стимулирующей лотереи "Райская удача с Парадайс!" (запись о регистрации Всероссийской стимулирующей лотереи "Райская удача с Парадайс!" внесена в Единый государственный реестр лотерей, государственный регистрационный номер лотереи Н200С/001866ФНС). Право на участие в стимулирующей лотерее обусловлено необходимостью покупки клубных карт общества.

Согласно выписки из государственного реестра всероссийских лотерей (л.д. 27) лотерея "Райская удача с ПАРАДАЙС" является стимулирующей.

Согласно ч.8 ст.3 Федерального закона N 138-ФЗ "О лотереях" проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Из объяснение Липунова Р.В. следует, что 09.02.2011 в 16.30 часов он зашел в игровой клуб по адресу г. Рязань ул. Советской Армии д.20 с целью игры на игровом автомате. Передал работнику клуба 100 рублей и попросил зачислить данную сумму на понравившийся ему игровой автомат. Работник клуба сделал это с помощью электронного ключа, после чего на мониторе отразилась зачисленная сумма равная 100 кредитам. Липунов Р.В. стал играть на игровом автомате самостоятельно преследуя цель набрать кредиты. В ходе игры Липунов Р.В. самостоятельно делал ставки и в случае выигрыша сумма кредитов увеличивалась на размер сделанной ставки либо, в случае проигрыша, уменьшалась на размер сделанной ставки. Выигрыш либо проигрыш определяется от совпадения либо несовпадения символов на мониторе аппарата. Также Липунов Р.В. пояснил, что он не знал, что в указанном помещении проводиться лотерея.

Данные обстоятельства дела также подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 21.02.2011 (л.д. 11).

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не является стимулирующей лотереей, так как материалами дела установлено, что работники клуба взимали плату не за товар (клубная карта), а за право игры на электронном оборудовании.

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что между Липуновым Р.В. и обществом было заключено соглашение о выигрыше основанное на риске. В данном конкретном деле Липунов рисковал проиграть переданную работнику клуба и зачисленную на автомат сумму в размере 100 рублей.

Согласно ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из объяснения Липунова Р.В. следует, что выигрыш обусловлен совпадением символов на мониторе автомата, при этом сам Липунов управлял лишь размером ставки. В ходе игры сумма кредитов возрастала до 230 единиц, а впоследствии снизилась до нуля в связи с чем игра прекратилась.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что используемое обществом игровое оборудование является игровыми автоматами, так как выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса и не зависит от навыков и умения игрока.

Согласно ч. 6, 11 ст. 4, ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (далее - Федеральный закон N244-ФЗ), деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом.

В соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно положениям ч.1 ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется посредством выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

На основании ст.13 Федерального закона N 244-ФЗ, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Город Рязань не входит в перечень субъектов РФ, установленный ч.2 ст.9 Федерального закона N 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Апелляционный суд установил, что основной целью посетителей принадлежащего обществу клуба являлось осуществление азартных игр, а не участие в вышеназванной стимулирующей лотерее. Кроме того, при проведении вышеуказанной лотереи, сведений об установленном призовом фонде и его размере обществом в материалы дела не представлено. При этом наличие гарантированного призового фонда является основным отличием лотереи от иной азартной игры.

Таким образом, общество осуществляло предпринимательскую деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр в лотерейном клубе с нарушением Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", поскольку разрешающие документы у общества отсутствуют.

Данное обстоятельство подтверждается материалами административного дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что, осуществляя предпринимательскую деятельность без специального разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр под видом проведения лотереи - стимулирующая лотерея "Райская удача с Парадайс!", общество совершило административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим, довод общества о том, что правила игры не предполагают осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии со ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушен. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, надлежаще уведомленного о времени и месте составления протокола. Уведомления направлены телеграфом (л.д. 20, 21) по указанному обществом в договоре и в (л.д. 30) и заявлении (л.д. 51) адресу.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения ч.ч.2 и 3 ст.29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1. КоАП РФ в виде штрафа в минимальном размере санкции указанной статьи в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ч.41 ст. 206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 по делу N А40-25983/11-149-25 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова