Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 09АП-6979/11

г. Москва

Дело N А40-133106/10-152-812

15 июня 2011 г.

N 09АП-6979/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей Б.С. Веклича, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В. Торопченковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2011 по делу N А40-133106/10-152-812

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (ИНН 7720518494 , ОГРН 1057746556811)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании постановления по делу N А4-11/09 от 13.10.2010,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Рыбаков С.В. по дов. от 07.12.2009, паспорт 45 07 421019

от ответчиков:

Слободчиков А.О. по дов. от 31.12.2010, удост. N 1858;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган) от 13.10.2010 о назначении административного наказания по ч.1 ст.14.32. КоАП РФ в виде штрафа в размере 80 110 509 руб.

Решением от 12.01.2011 арбитражный суд отказал обществу в удовлетворении заявленного требования. При этом суд первой инстанции исходил из наличия состава вмененного административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт в пользу общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Диспозицией ч.1 ст.14.32. КоАП РФ является заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Обществу вменено участие в согласованных действиях с Правительством Москвы, ОАО "Мосэнергосбыт", ОАО "Московский шинный завод" по необоснованному препятствованию в осуществлении деятельности ЗАО "Московский шинный завод-М", выразившемуся в принятии решений по отзыву разрешения на присоединение мощности и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, а также прекращении подачи электрической энергии, отзыве разрешения на присоединение мощности, акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, выданных ЗАО "Московский шинный завод-М", прекращении подачи электрической энергии на ЗАО "Московский шинный завод-М", запрещенных ст.16 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Совершение согласованных действий подтверждается решением антимонопольного органа по делу N 3-25-60/09 от 23.10.2009.

Данное решение антимонопольного органа было предметом обжалования в Арбитражном суде г.Москвы.

Решением Арбитражном суде г.Москвы от 21.05.2010 по делу N А40-153783/09-106-924 (вступившим в законную силу) решение антимонопольного органа признано соответствующим ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Апелляционный суд с учетом положения ч.2 ст.69 АПК РФ приходит к выводу о преюдициальном значении решения Арбитражном суде г.Москвы от 21.05.2010 по делу N А40-153783/09-106-924 по вопросу осуществления обществом согласованных действий.

Совершение обществом события правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32. КоАП РФ, с учетом положений ч.1 ст.2.1., ч.1 ст.14.32. КоАП РФ, ч.2 ст.69 АПК РФ подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 21.05.2010 по делу N А40-153783/09-106-924.

Апелляционный суд с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ и фактических обстоятельств рассматриваемого дела приходит к выводу о виновности общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32. КоАП РФ, т.к. у него имелась возможность для соблюдения запрета по осуществлению запрещенных ст.16 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованных действий, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о неверном расчете штрафа исходя из следующего.

Согласно санкции, установленной ч.1 ст.14.32. КоАП РФ, совершение предусмотренного данной нормой правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Размер выручки для исчисления штрафа взят из отчета о прибылях и убытках за 12 месяцев 2008, представленного обществом в антимонопольный орган.

Согласно данному отчету вся выручка общества составляет 34 696 442 000 руб., выручка от транспортировки электроэнергии - 26 703 503 000 руб.

Выручка от транспортировки электроэнергии превышает 75% совокупного размера всей выручки.

Соответственно, штраф исчислен антимонопольным органом в размере трех тысячных выручки от выручки на рынке транспортировки электроэнергии, т.е. от 26 703 503 000 руб.

Размер штрафа правильно исчислен антимонопольным органом и составил 80 110 509 руб.

Определением апелляционного суда от 10.05.2011 обществу было вменено в обязанность представить доказательства расчета выручки, подтвержденной бухгалтерскими и налоговыми документами, собственный расчет штрафа.

Во исполнение определения суда общество представило копии двух платежных поручений (N 1340 от 17.06.2008, N 1462 от 23.06.2008). Обществом представлен также расчет выручки, изложенный в письменных пояснениях.

Копии платежных поручений и письменные пояснения подписаны представителем общества С.В.Рыбаковым.

При этом, в апелляционный суд не представлены: оригиналы платежных поручений, бухгалтерские и налоговые документы, подтверждающие реальный размер выручки, документы, подтверждающие реальный размер выручки, подписанные руководителем и (или) главным бухгалтером общества, а не представителем по общей доверенности.

Таким образом, ни во исполнение определения апелляционного суда от 10.05.2011 о предоставлении доказательств, ни во исполнение положений ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ обществом не представлены доказательства размера выручки, которая подлежит, по мнению общества, применению при исчислении штрафа по ч.1 ст.14.32. КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правильности исчисления размера штрафа из размера выручки согласно отчету о прибылях и убытках за 12 месяцев 2008, как не опровергнутой обществом.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о невозможности привлечения общества повторно к административной ответственности исходя из следующего.

Протокол N А4-11/09 об административном правонарушении составлен антимонопольным органом 16.02.2010.

12.04.2010 антимонопольным органом принято постановление по делу N А4-11/09 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.32. КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-61089/10-146-335 от 17.08.2010 постановление по делу N А4-11/09 от 12.04.2010 признано незаконным и отменено, как несоответствующее положениям ст.29.10. КоАП РФ.

По этому же протоколу N А4-11/09 от 16.02.2010 антимонопольным органом после устранения допущенных нарушений ст.29.10. КоАП РФ вынесено постановление от 13.10.2010 (оспариваемое в рамках данного дела).

Согласно п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду необходимо исходить из того, что после принятия им решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу статьи 29.9 КоАП является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

С учетом положения п.11 данного постановления апелляционный суд приходит к выводу, что отмена постановления административного органа по иным, нежели предусмотренным ст.ст.2.9, 24.5 КоАП РФ, основаниям не препятствует привлечению общества к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности.

Апелляционный суд приходит к выводу, что срок давности привлечения общества к ответственности на момент издания антимонопольным органом постановления не истек, что подтверждается следующим.

По мнению общества, правонарушение совершено в 2008. Соответственно, положение ч.6 ст.4.5. КоАП РФ на него не распространяются.

Согласно ч.6 ст.4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст.14.32. КоАП РФ начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Положение ч.6 ст.4.5. КоАП РФ о начале течения срока давности вступило в силу с 22.08.2009.

Решение антимонопольного органа по делу N 3-25-60/09, которым установлено нарушение обществом антимонопольного законодательства, вынесено 23.10.2009.

Решение антимонопольного органа было оспорено в суде и вступило в законную силу 27.07.2010 (дата принятия Девятым арбитражным апелляционным судом постановления по делу N А40-153783/09-106-924).

Как следует из материалов дела согласованные действия связаны с проведенным совещанием в Правительстве Москвы 09.09.2008.

Вместе с тем, доказательств того, что согласованные действия прекращены на дату принятия антимонопольным органом решения (23.10.2009) и дату вступления данного решения в законную силу (27.07.2010) обществом в суд не представлено.

Таким образом, допущенное обществом правонарушение является длящимся.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что срок давности привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Порядок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом не нарушен.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2011 по делу N А40-133106/10-152-812 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова