Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2011 г. N 15АП-4615/11

город Ростов-на-Дону

дело N А01-26/2011

15 июня 2011 г.

15АП-4615/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: представитель Чернова Е.В., по доверенности N 0019-д от 06.06.2011 г.,

от заинтересованного лица: представитель Ефремов Д.С., по доверенности 01АА0002266 от 10.01.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю и Республике Адыгея (Адыгея)

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 10.03.2011 г. по делу N А01-26/2011

по заявлению: Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю и Республике Адыгея

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" - в лице филиала УФПС по Республике Адыгея

о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Шагучем Б.А.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю и Республике Адыгея обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" в лице филиала Управление Федеральной почтовой связи по Республике Адыгея о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 10.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что проверка ФГУП "Почта России" проведена с нарушением порядка осуществления государственного контроля за деятельностью в области связи, в связи с чем ее результаты не могут служить основанием для привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю и Республике Адыгея обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что нарушений при проведении проверки Управлением не допущено - проверка проведена на основании п.16 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N 110, отсутствие печати на копии приказа о проверке, предоставленной в распоряжение предприятия, материалами дела не подтверждено, копия приказа вручена работнику ФГУП "Почта России", утверждение акта проверки не предусмотрено формой акта.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП "Почта России" просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 24 декабря 2010 года Управлением Роскомнадзора по Краснодарскому краю и Республике Адыгея на основании приказа руководителя управления от 07.12.2010 N 1529 проведена внеплановая проверка соблюдения ФГУП "Почта России" в лице филиала УФПС по Республике Адыгея, расположенного по адресу: г.Майкоп, ул.Краснооктябрьская, 20 лицензионных условий.

В ходе проверки установлено, что в пункте коллективного доступа, расположенного по адресу: Республика Адыгея, Теучежский район, а.Кунчукохабль, ул.Школьная, 1, отделение почтовой связи 385273 (далее ОПС Кунчукохабль) отсутствует возможность доступа в сеть Интернет, что нарушает пункты 5, 10 условий, предусмотренных лицензией на оказание телематических услуг связи, пункт 3 Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.04.2005 N 241, пункт 2.1.5 договора об условиях оказания универсальных услуг связи с использованием пунктов коллективного доступа от 04.12.2006 N УС 120/01-06.

По результатам проверки, зафиксированным актом от 14.12.2010 г., Управление Роскомнадзора составило в отношении ФГУП "Почта России" протокол от 27.12.2010 г. об административном правонарушении по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и материалы проверки направлены Управлением в суд с заявлением о привлечении ФГУП "Почта России" к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, сославшись на нарушение Управлением порядка проведения проверки деятельности предприятия.

Данный вывод признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

Материалы дела свидетельствуют о том, что основанием для поведения внеплановой проверки ФГУП "Почта России" явилось выявление в ходе выездной проверки исполнения ранее выданных предприятию предписаний об устранении нарушений законодательства РФ новых нарушений со стороны ФГУП "Почта России лицензионных требований и условий.

В соответствии с пп. "б" п. 16 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 г.. N 110, одним из оснований проведения внепланового мероприятия служит получение иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков нарушений в области связи и (или) лицензионных условий.

Наличие у органа соответствующих оснований подтверждается материалами дела.

То обстоятельство, что выявленные должностным лицом лицензирующего органа нарушения оформлены докладной запиской, не свидетельствует об отсутствии оснований для проведения новой внеплановой проверки деятельности предприятия с целью установления достоверности полученной информации, а потому вывод суда первой инстанции о том, что проведение проверки на основании сведений докладной записки свидетельствует о нарушении Управлением требований законодательства РФ, является ошибочным.

Вывод суда первой инстанции о том, что с приказом о проведении проверки ознакомлен неуполномоченный представитель предприятия, не основан на материалах дела.

В силу п. 20 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи копия приказа о проведении мероприятия по контролю, заверенная печатью Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориального органа, издавших приказ, предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица. Таким образом, данным нормативным актом предусмотрена возможность проведения проверки в присутствии не только руководителя организации, но и иного должностного лица.

Согласно имеющейся в материалах дела копии приказа о проведении проверки, с ним ознакомлен работник ФГУП "Почта России" Колодченко А.Г. (л.д. 11 т.1). В отзыве на апелляционную жалобу предприятие подтверждает, что данное лицо является директором УФПС Республики Адыгея - то есть работником ФГУП "Почта России". Следовательно, исходя из приведенных выше норм п.20 Порядка, данное лицо является уполномоченным на получение копии приказа и проведение проверки в его присутствии. Отсутствие у Колодченко А.Г. доверенности на участие в конкретном административном производстве, на которое ссылается предприятие, не имеет правового значения, поскольку на момент проверки дело об административном правонарушении не было возбуждено и подобной доверенности не могло быть выдано.

Вывод суда первой инстанции о нарушении Управлением п. 20 Порядка, в соответствии с которым представителю юридического лица подлежит вручению копия приказа о проведении мероприятия по контролю, заверенная печатью Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориального органа, издавших приказ, не основан на материалах дела. Копия приказа от 07.12.2010 г., на котором суд основывал соответствующий вывод, представлена в материалы дела Управлением Роскомнадзора в целях подтверждения факта вручения данного приказа предприятию. Между тем, копия приказа, полученная представителем ФГУП "Почта России", в материалы дела не представлялась и судом не исследовалась. В этой связи невозможно достоверно установить, что данная копия не была заверена в установленном законом порядке.

Отсутствие на акте проверки от 24.12.2010 N А-0IT-11/3188 отметки о его согласовании с руководителем Управлением Роскомнадзора, также не является основанием для непринятия зафиксированных актом сведений в качестве доказательства совершения предприятием вменяемого ему правонарушения.

Акт Управления составлен по форме, утвержденной Приказом Министерства экономического развития РФ от 30.04.2009 N 141 (в редакции Приказа Минэкономразвития от 24.05.2010 N 199) "О реализации Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", в данной форме отсутствует графа "Утверждаю".

Учитывая, что в Порядке осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи отсутствуют нормы о недействительности акта проверки в случае отсутствия на нем отметки об утверждении руководителем проверяющего органа, апелляционный суд считает, что приведенные нарушения п. 20 Порядка не влекут признания недействительными результатов проверки и не являются основанием для исключения акта проверки из числа доказательств по делу об административном правонарушении.

Исследовав обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в деянии ФГУП "Почта России" состава вменяемого ему правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

В силу части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 г.. N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи перечислены в разделе XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в числе которых, в частности, указаны: обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений; оказание услуг связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации; выполнение лицензиатом обязательств по оказанию универсальных услуг связи в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услуг связи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (для операторов универсального обслуживания).

Согласно пункту 4 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией предприятия на предоставление телематических услуг связи N 55298 лицензиат обязан обеспечить предоставление абоненту и (или) пользователю доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.

В соответствии с пунктом 2.1.4 договора от 04.12.2006 N УС 12/01-06 об условиях оказания универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использованием пунктов коллективного доступа, заключенного с Федеральным агентством связи, предприятие как оператор универсального обслуживания обязано осуществлять деятельность по оказанию клиентам универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использованием пунктов коллективного доступа, обеспечивающую предоставление пользователю универсальными услугами связи: а) возможности передачи сообщений электронной почтой; б) доступа к информации с использованием инфокоммуникационных технологий.

В силу пункта 3 Правил оказания универсальных услуг связи деятельность оператора универсального обслуживания по оказанию универсальных услуг связи по передаче данных и предоставлению доступа к сети Интернет с использованием пунктов коллективного доступа должна обеспечивать предоставление пользователю универсальными услугами связи: возможности передачи сообщений электронной почтой; доступа к информации с использованием инфокоммуникационных технологий со скоростью не менее 33 Кбит/с, а с 1 июля 2008 года - не менее 256 Кбит/с.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в отделении почтовой связи 385273, расположенном по адресу: Республика Адыгея, Теучежский район, а.Кунчукохабль, ул.Школьная, 1, отсутствует доступ к сети Интернет. Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра, актом проверки и ФГУП "Почта России" не опровергнуто.

Доказательств принятия ФГУП "Почта России" всех зависящих от него мер к соблюдению лицензионных требований и условий в материалах дела не имеется.

Изложенное свидетельствует о наличии в деянии предприятия состава вменяемого ему правонарушения.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении Управлением Роскомндазора не допущено (о временит и месте составления протокола об административном правонарушении предприятие извещено надлежащим образом - л.д. 7-8).

Вместе с тем, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Частью 2 этой же статьи установлено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено.

В настоящем деле допущенное предприятием правонарушение представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение обязанностей, возложенных на лицензиата, то есть является длящимся. Защита прав потребителей не является приоритетной целью закона, регулирующего отношения, за посягательство на которые ФГУП "Почта России" вменяется Управлением в основание привлечения к административной ответственности по настоящему делу. Следовательно, годичный срок давности к выявленному Управлением правонарушению не может быть применен. Соответствующий вывод апелляционного суда сделан с учетом судебной практики по данной категории спора (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.10.2010 г. по делу N А05-4621/2010).

Правонарушение выявлено административным органом 14.12.2010 г. Следовательно, срок давности истек 14.03.2011 г., и к настоящему моменту возможность привлечения предприятия к административной ответственности утрачена, а потому требования Управления Роскомнадзора удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г.. N 36 (в ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая приведенные положения Постановления Пленума ВАС РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 10 марта 2011 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Т.Г. Гуденица Л.А. Захарова