Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 04АП-3794/09

г. Чита

Дело N А58-1186/2009

"21" июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Фирма-2000" и Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 марта 2011 года по делу N А58-1186/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фирма-2000" к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 14 ноября 2008 года N 11-31/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Григорьева В.Э.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заявителя - Юшковой Т.С., представителя по доверенности от 17.01.2011,

от Управления - Безносова Д.Г., представителя по доверенности от 17.01.2011 N 08-13/2, личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Столбовым В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Евсеевой М.В.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма-2000", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1021401052925, ИНН 1435112199, местонахождение: 677000, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Сафронова, 74, (далее - ООО "Фирма-2000", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), зарегистрированному в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1041402072216, ИНН 1435153396, местонахождение: 677018, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Губина, 2, (далее - Управление, налоговый орган), о признании недействительным решения от 14 ноября 2008 года N 11-31/6 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 августа 2009 года заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 февраля 2010 года вышеназванные судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 октября 2010 года N 7278/10 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 августа 2009 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 года и постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 февраля 2010 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 марта 2011 года с учетом определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 25 марта 2011 года заявленные обществом требования удовлетворены частично, пункт 1 резолютивной части решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 14.11.2008 N 11-31/6 о привлечении ООО "Фирма-2000" к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122 и 123 Налогового кодекса РФ, признан недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных обществом требований отказано.

На Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и обоснованности в связи с этим доначисления налоговым органом налогов по общей системе налогообложения, отклонив довод заявителя о реализации товаров в рамках заключенных с ООО "Росбел" и ИП Шнидман А.С. договоров о взаимосотрудничестве. Суд исходил из того, что материалами дела подтверждается осуществление Обществом деятельности (оптовой торговли вино-водочной продукцией), подлежащей налогообложению по общей системе. Суд исходил также из того, что частично выводы инспекции в оспариваемом решении о завышении расходов, занижении доходов от реализации обществом не оспорены.

Суд первой инстанции также исходил из обоснованности определенной инспекцией пропорции (доли оптовых и розничных продаж), в соответствии с которой сформированы налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, определенные повторной выездной налоговой проверкой на основании всех представленных счетов-фактур.

Суд первой инстанции согласился с выводом налогового органа о неправомерном занижении Обществом налоговой базы по единому социальному налогу, поскольку в спорных периодах производились выплаты в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, и определением суммы неуплаченного налога с учетом пропорции доли по оптовой торговле. При этом довод Общества о неправомерности доначисления единого социального налога, подлежащего зачислению в Фонд социального страхования, отклонен.

Признаны также обоснованными выводы инспекции о наличии оснований для вывода о получении физическим лицом материальной выгоды от экономии на процентах на пользование заемными средствами, в связи с чем признано правомерным предложение удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в бюджет.

В связи с тем, что арбитражным судом при рассмотрении дела N А58-1644/2008 не дана оценка доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным на их основании выводам инспекции, оспариваемое решение Управления по повторной налоговой проверке общества за аналогичный период, по мнению суда первой инстанции, не вступает в противоречие с ранее принятым по названному делу судебным актом.

Признавая неправомерным привлечение Общества к налоговой ответственности по результатам повторной выездной налоговой проверки как противоречащее абзацу 7 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств наличия сговора между налогоплательщиком и должностным лицом инспекции. Суд первой инстанции при этом также учел письмо Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 19.06.2009.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению Общества, судом первой инстанции не выполнены указания надзорной инстанции относительно исследования обстоятельств, послуживших основанием для начисления недоимки, пени и штрафов в рамках дела об оспаривании решения инспекции, вынесенного по результатам первоначальной налоговой проверки, и решения Управления по повторной проверке. Фактически судом повторены ранее рассмотренные обстоятельства дела без учета возражений общества.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 N 7278/10 не дана оценка тому обстоятельству, что решение Арбитражного Суда Республики Саха (Якутия) по делу N А58-1644/08 от 08.05.2008, принятое по результатам рассмотрения законности решения инспекции по первоначальной налоговой проверке, вступило в законную силу и не отменено. При рассмотрении дела N А58-1644/08 судом всесторонне изучены доказательства и дана оценка обстоятельствам по делу.

Решение инспекции от 20.12.2007 N 12/108 отменено решением Управления от 25.04.2008 N 12-12/04698 в период рассмотрения дела N А58-1644/08, что, по мнению общества, сделано преднамеренно для возможности назначения повторной выездной налоговой проверки. Проведение вышестоящим налоговым органом повторной выездной налоговой проверки с принятием решения о привлечении к налоговой ответственности при наличии решения суда по факту проведения первичной налоговой проверки неправомерно.

Со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.2010 N 138-О-Р Общество указывает на то, что судебный акт, принятый по результатам разрешения спора между налогоплательщиком и налоговым органом, до его отмены вышестоящим судом не может быть опровергнут решением вышестоящего налогового органа. Кроме того, суды апелляционной и кассационной инстанции согласились с правовым обоснованием налогоплательщиком своих требований.

В обоснование изложенной позиции Общество также ссылается на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П.

По мнению общества, вышестоящий налоговый орган имеет право проводить повторные выездные налоговые проверки, однако, решения в отношении налогоплательщика по итогам таких проверок по фактам каких-либо нарушений проверявшегося ранее периода не выносятся.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, Управление обжаловало его в апелляционном порядке, просило решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным пункта 1 резолютивной части решения Управления от 14.11.2008 N 11-31/6 и принять новый судебный акт в данной части об отказе в удовлетворении требований Общества.

В апелляционной жалобе Управление указывает на законность принятого по результатам проведенной в соответствии с пунктом 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ повторной налоговой проверки решения, исходя из следующего.

Повторная выездная налоговая проверка проведена на основании решения исполняющего обязанности руководителя Управления от 08.04.2008 N 11-30/8, а также во исполнение постановления старшего следователя по особо важным делам Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности при МВД Республики Саха (Якутия) от 18.03.2008 N 7/1-778 в связи с информацией об умышленно допущенных сотрудником инспекции нарушений закона.

Повторная выездная налоговая проверка проведена в порядке контроля за деятельностью Инспекции, принявшей несоответствующее законодательству решение от 20.12.2007 N 12/108. По результатам повторной проверки Управлением установлен размер действительных налоговых обязательств налогоплательщика.

Привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и статье 123 Налогового кодекса РФ является правомерным и соответствует подпункту 2 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ.

Невыявление правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между обществом и должностным лицом инспекции Рагзиной Л.А. Приговором Верховного суда Республики Саха (Якутия), измененным Верховным Судом Российской Федерации лишь в части наказания, Рагзина Л.А. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного пунктом "г" части 4 статьи 290 Уголовного кодекса РФ (получение взятки в крупном размере).

Вывод суда первой инстанции об отсутствии сговора между налогоплательщиком и должностным лицом инспекции основан на недопустимом в качестве доказательства по делу письме судьи Верховного суда Республики Саха (Якутия) Саввинова Д.В. б\н от 19.06.2009. Указанное письмо судьи не обладает юридической силой приговора, выносимого от имени Российской Федерации и имеющего преюдициальное значение для арбитражных судов. Правильность изложенной позиции подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2007 N 27 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности", предусматривающего, что судья не вправе делать публичные заявления, комментировать судебные решения.

Уголовное законодательство Российской Федерации не содержит касательно преступлений "дача взятки", "получение взятки" такого квалифицирующего признака состава как сговор, в то время как подпункт 2 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ предполагает именно сговор между дающим взятку (налогоплательщиком) и принимающим взятку (должностным лицом налогового органа). В связи с изложенным, факт наличия такого сговора не может подтверждаться ни обвинительным приговором суда по уголовному делу, ни письмом судьи, вынесшим такой приговор.

Понятие "сговор между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа" регламентируется исключительно законодательством о налогах и сборах Российской Федерации и не имеет отношения к уголовно-правовым понятиям. Факт наличия или отсутствия сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа может устанавливаться только в ходе повторной выездной налоговой проверки. Вместе с тем материалы уголовного дела могут быть использованы при проведении повторной налоговой проверки для установления факта сговора. Факт сговора установлен Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки и отражен на странице 81 решения.

На момент проведения повторной налоговой проверки в распоряжении Управления имелись следующие документы, подтверждающие факт передачи денежных средств директором ООО "Фирма-2000" - Шнидман С.А. - с целью сокрытия фактов неуплаченных сумм налогов должностному лицу инспекции, проводившему проверку, - Рагзиной Л.А.: постановление старшего следователя по особо важным делам Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности при МВД Республики Саха (Якутия) от 18.03.2008 N 7/1-778 и постановление судьи о разрешении производства выемки от 07.05.2008. Обстоятельства получения и дачи взятки изложены в приговоре Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18.12.2008.

Инспекция указывает на то, что договоренность о сокрытии факта налогового правонарушения в обмен на взятку возникла в августе 2007 года, в период проведения должностными лицами выездной налоговой проверки общества. Во исполнение договоренности должностным лицом инспекции составлен акт проверки, который не содержал документального обоснования выявленных нарушений, а руководитель общества не выразил несогласия с предложением должностного лица сокрыть нарушения. Факт умышленного сокрытия должностным лицом инспекции допущенных налогоплательщиком нарушений подтверждается также результатами проведенной Управлением повторной выездной налоговой проверки, согласно которым Обществу доначислены налоги, кратно превышающие аналогичные доначисления при первоначальной проверке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального законодательства в отсутствие достаточных на то доказательств посчитал установленным отсутствие сговора между налогоплательщиком и должностным лицом инспекции.

Обществом отзыв на апелляционную жалобу Управления не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.05.2011.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы апелляционной жалобы Общества, просила решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований; апелляционную жалобу Управления полагала необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы Общества оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, полагал решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Доводы апелляционной жалобы Управления поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции в оспариваемой части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены представленные Управлением дополнительные документы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 12/77 от 14.06.2007 Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Фирма-2000" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен Акт N 12/104 от 12.10.2007., в котором отражено следующее.

За период с 01.01.2004 по 31.12.2006 Обществом применялись два режима налогообложения: общий режим при реализации через оптовую торговлю и единый налог на вмененный доход при реализации через розничную сеть,

налогоплательщик вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций,

при применении общего режима налогообложения Общество определяло расходы и доходы по методу начисления,

при реализации через розничную сеть выручка определяется по оплате,

доля оптовых продаж от общих продаж проверяющим определена, исходя из общих сумм продаж и сумм фискальной памяти,

занижение доходов от реализации за 2004, 2005, 2006 годы,

завышение расходов за 2004 год и занижение расходов за 2005 и 2006 года,

по данным проверки Обществом завышены выплаты по оптовой торговле при исчислении ЕСН за 2004 год, за 2005 и 2006 годы выплаты занижены,

в результате увеличения в ходе проверки налоговой базы налоговым органом доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 и 2006 годы,

по результатам осмотра помещения магазина-склада установлено занижение физического показателя по ЕНВД (пункт 2.6.)

доначислен налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2004 года, 1, 3,4 кварталы 2005 года, 2 квартал 2005 года в связи с завышением налогового вычета (пункт 2.7.),

увеличены сумм НДФЛ за 2004, 2005 и 2006 годы в связи с неполным отражением налогоплательщиком фонда оплаты труда и недобором с уплаченных сумм (пункт 2.8.)

20 декабря 2007 года Инспекцией вынесено решение N 12/108, которым по обстоятельствам установленным проверкой:

налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога на прибыль, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц,

начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц,

предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, единому социальному налогу, единому налогу на вмененный доход, налогу на добавленную стоимость, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 25.04.2008 N 12-12 решение инспекции отменено как не соответствующее требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ (т. 34, л.д.141-142). При этом управление исходило из того, что к акту выездной налоговой проверки от 12.10.2007 N 12/104 не приложены документы, подтверждающие доходы и расходы общества, установленные проверкой; состав налоговых правонарушений не определен, обстоятельства их совершения не раскрыты.

В это же время Общество оспорило решение инспекции в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), который решением от 13.05.2008 по делу N А58-1644/2008 признал его недействительным, поскольку в акте и решении инспекции не указаны обстоятельства совершения обществом налогового правонарушения, отсутствует документальное его подтверждение, то есть решение инспекции не соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса РФ (т.34, л.д.143-153).

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на основании решения N 11-30/8 от 08.04.2008 с изменениями, внесенными решением от 28.04.2008 N 1, проведена повторная выездная налоговая проверка деятельности ООО "Фирма-2000" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт N 11-31/3 от 08.08.2008, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т.32, л.д.1-79).

7 октября 2008 года Управлением принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 11-30/4/1.

В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением установлено следующее: за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 Обществом применялись два режима налогообложения: общий режим реализации через оптовую торговлю и единый налог на вмененный доход при реализации через розничную сеть (пункты 2.1.1.1., 2.1.1.2),

при реализации товаров через оптовую торговлю Общество определяло расходы и доходы по методу начисления,

при реализации через розничную сеть выручка определяется по оплате (пункты 2.1.1.1 и 2.1.1.2),

распределены доли оптовых продаж и розничной торговли от общих продаж,

установлено занижение доходов от реализации от оптовой продажи за 2005, 2006 годы (пункт 2.1.1.1., 2.1.1.2),

установлено занижение расходов по налогу на прибыль за 2005 и 2006 года (пункт 2.1.2.1., 2.1.2.2.),

занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2005 года, 2 квартал 2005 года (пункты 2.2.1.1., 2.2.2.1.),

завышение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость 1, 3 кварталы 2005 года, 2 квартал 2006 года,

занижение налоговой базы по ЕСН за 2005 и 2006 годы (пункт 2.3.),

занижение налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005 и 2006 годы (пункт 2.4.),

увеличены суммы НДФЛ за 2006 годы на сумму материальной выгоды

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений на него, материалов повторной выездной проверки и полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием его представителя, исполняющим обязанности руководителя Управления принято решение N 11-31/6 от 14.11.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ООО "Фирма-2000" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в виде штрафов в размере 29753 руб. и 80104 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФБ, в виде штрафа в размере 1078 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФСС, в виде штрафа в размере 157 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС, в виде штрафа в размере 59 руб., единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС, в виде штрафа в размере 108 руб.; статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентов виде штрафа в размере 27317 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 14.11.2008 в общей сумме 179591,84 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 44016,37 руб. и 117536,76 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 1543 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС, в размере 224 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 85 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 154 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 16032,71 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 824207,80 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 148766 руб. и 400523 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 267911 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 5390,62 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС, в размере 781,64 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 296,49 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 539,05 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени. Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать и перечислить в бюджет суммы не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в размере 136585 руб., представить уточненные сведения формы 2-НДФЛ за 2005-2006 гг. (т.3, л.д.1-218).

Общество, считая, что оспариваемое решение Управления не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для проведения Управлением повторной выездной налоговой проверки Общества, исходя из следующего.

Пунктом 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ вышестоящему налоговому органу предоставлено право проводить повторную выездную налоговую проверку налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Как следует из материалов дела, основанием для назначения повторной выездной налоговой проверки являлся контроль за деятельностью инспекции, как того требует пункт 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ, поскольку в отношении должностного лица инспекции, проводившего выездную налоговую проверку общества, было возбуждено уголовное дело за получение взятки у руководителя общества и Верховным судом Республики Саха (Якутия) вынесен обвинительный приговор.

Из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом. Вместе с тем необходимо в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятие по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Таким образом, названная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации не охватывает случаев, когда объективно исключена возможность возникновения указанных противоречий, в частности, если при рассмотрении другого дела суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным инспекцией на их основе выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки. Кроме того, предметом контроля могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений.

Такая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.03.2010 N 14585/09.

Из содержания решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13.05.2009 по делу N А58-1644/2008 следует, что основанием для признания недействительным решения инспекции явилось его несоответствие требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ: при описании неуплаты (неполной уплаты) налогов в решении отсутствует документальное подтверждение размера выплат по оптовой торговле; в решении не указаны обстоятельства завышения налоговых вычетов, повлекшего неуплату налога на добавленную стоимость, отсутствует документальное подтверждение завышения; при доначислении налога на прибыль в решении отсутствуют какие-либо ссылки на документальное подтверждение установленной проверкой занижения общей выручки налогоплательщика, повлекшей занижение доходов от оптовой торговли, а также не указаны документы, подтверждающие завышение расходов, не указаны обстоятельства завышения расходов; в решении отсутствуют описание обстоятельств неисполнения обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц, не указаны документы, доказывающие факт неисполнения Обществом обязанностей налогового агента.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при рассмотрении дела N А58-1644/2008 суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, послужившим основанием к доначислению налогов, пеней и штрафов, а также сделанным Инспекцией на их основании выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки. Хозяйственные операции и первичные учетные документы не оценивались.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении от 20.10.2010 N 7278/10, отменяя ранее принятые по настоящему делу судебные акты, указал на то, что наличие судебного акта, отменившего решение налогового органа, не является достаточным основанием для отмены решения управления.

Решение вышестоящего налогового органа может быть отменено только в том случае, если содержащиеся в нем выводы воспроизводят обстоятельства, изложенные в решении инспекции, и признанные судом ошибочными.

Поскольку судом при рассмотрении дела N А58-1644/08 не дана оценка доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, а также сделанным Инспекцией на их основании выводам, то решение Управления по повторной проверке того же налогоплательщика, за тот же период, рассматриваемое по существу, не вступает в противоречие с ранее принятым судебным актом по делу N А58-1644/08.

Выводы суда первой инстанции не вступают в противоречие с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 17.03.2009 N 5-П, Определении от 28.01.2010 N 138-О-Р.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о невыполнении судом первой инстанции указаний надзорной инстанции относительно исследования обстоятельств доначисления налогов подлежат отклонению как необоснованные. При этом Общество, указывая на исследование судом при рассмотрении дела N А58-1644/08 обстоятельств доначисления налогов, пеней, штрафов, не приводит доводов о том, какие именно обстоятельства установлены судом и в какое противоречие они вступают с обстоятельствами, установленными в ходе повторной выездной налоговой проверки.

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на возможность проведения вышестоящим налоговым органом повторных выездных налоговых проверок только в целях контроля за деятельностью налогового органа, что не предполагает принятие в отношении налогоплательщика каких-либо решений по фактам выявленных нарушений, отклоняется, как не основанная на нормах права, в частности, положениях пункта 10 статьи 89, статьи 101 Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания необоснованными доначислений налогов и пени по оспариваемому решению Управления.

Как следует из материалов дела, спорным является начисление налога на прибыль организаций за 2005 год, поскольку, по мнению заявителя, Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, реализация товаров оптом не осуществлялась, отгрузка товаров ООО "Росбел" и ИП Шнидман А.С. произведена в рамках договоров о сотрудничестве и не может быть признана как деятельность, подлежащая налогообложению по общей системе.

Согласно решению доходы от реализации отражены Обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль в размере 1 704 666 руб., по данным выездной налоговой проверки Инспекции - 8 034 986 руб., по данным повторной выездной налоговой проверки доходы от реализации составили 2 972 139 руб.

Повторной проверкой установлена неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в размере 353 275 руб. по оптовой реализации товаров, в т.ч. в федеральный бюджет - 95679 руб., в бюджет субъекта РФ - 257596 руб. в результате занижения налоговой базы на сумму 1 471 978,0 руб., в том числе в результате занижения доходов от реализации в размере 1 267 473 руб., выявленного проверкой и указанного в пункте 1.1.1 решения; завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в размере 204 505 руб., выявленного проверкой и указанного в пункте 1.2.1 оспариваемого решения.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Общества о том, что реализация товаров (вино-водочных товаров) производилась в рамках договоров о взаимосотрудничестве от 04.01.2005 N 2 и от 05.01.2006 N 1-а, оптовый оборот обществом не осуществлялся, в связи с чем применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является правомерным.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ).

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ, определяющей основные понятия, используемые в настоящей главе, к розничной торговле относится деятельность по торговле товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

В силу пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. В случае, когда налогоплательщиком доходы признаются по методу начисления, то согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса РФ датой получения дохода от реализации признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату. При этом в соответствии со ст.39 НК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и только для документов, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, определены обязательные реквизиты (ст. 9 Закона).

Для учета торговых операций применяется товарная накладная (унифицированная форма ТОРГ-12), предназначенная для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Форма ТОРГ-12 утверждена Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 и является первичным учетным документом.

Для целей налогообложения прибыли в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 2 Приказа "Об учетной политике на 2005 год" N 1 от 01.01.2005 года для целей налогообложения моментом определения налоговой базы при реализации товаров через розничную сеть Общество считало момент поступления денежных средств ("по оплате"). Пунктом 3 указанного приказа определено, что для целей налогообложения моментом определения налоговой базы при реализации товаров через оптовую торговлю является момент отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов ("по отгрузке").

В соответствии с договорами о взаимосотрудничестве от 04.01.2005 N 2 и от 05.01.2006 N 1-а Общество, ООО "Росбел" и ИП Шнидман А.С. обязались путем объединения денежных средств, своего профессионального опыта, а также деловой репутации и деловой репутации и деловых связей совместно действовать без образования юридического лица в целях расширения сферы торговли, поиска производителей и покупателей различных товаров; вклады в общее дело участники привлекают исходя из суммы сделки; внесенные участниками денежные средства принадлежат им на праве собственности; порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяется дополнительными соглашениями по каждой сделке; ведение общих дел участников возлагается на ООО "Фирма-2000", которое, в том числе, ведет переговоры с третьими лицами по вопросам закупа товаров, распределяет товары по точкам розничной сети, обеспечивает информацией о ходе общих дел; размеры расходов каждого участника определяются по данным бухгалтерского учета и предъявляются каждому участнику.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Существенными условиями договора простого товарищества являются указание вкладов и их размера; наличие условия о распределении прибыли и расходов.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не следует из существа обязательства.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что вышеуказанные договоры не содержат существенных условий договора простого товарищества. Представленными в суд документами подтверждается ведение бухгалтерского учета каждым участником договора отдельно, прибыль не распределялась, доказательства фактического исполнения договора простого товарищества не представлены. Реализация товаров оформлялись как самостоятельные операции по реализации товаров с оформлением соответствующих первичных документов, в том числе, товарными накладными, реквизиты которых указаны в пункте 1.1.1 оспариваемого решения.

Общество имеет лицензию N 611057 регистрационным номером 34-ОПТ от 06.09.2004, согласно которой разрешено осуществление закупки, хранения и поставки алкогольной продукции, срок действия лицензии с 06.09.2004 по 06.09.2007.

Обществом заключен договор купли - продажи от 21.09.2004 с ООО "Росбел", по условиям которого поставщик (Общество) обязуется передать в собственность заказанный покупателем (ООО "Росбел") товар (пункт 1.1 договора), количество, ассортимент и цена товара определяются в накладных (пункт 1.2 договора), цена товара определяется в рублях и включает налог на добавленную стоимость, выделяемый отдельной строкой в счете-фактуре, которая предоставляется в десятидневный срок с момента получения товара (пункт 5.2 договора), покупатель производит 100% предоплату поставляемого товара перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика или на расчетный счет другого поставщика -изготовителя, согласно письма (пункт 5.3 договора).

ООО "Росбел" имеет лицензию на право розничной продажи алкогольной продукции N 0002290 серия "розница" с регистрационным номером 2290 от 28.09.2006. Госкомитетом Республики Саха (Якутия) по торговле и материально-техническими ресурсами утвержден перечень торговых объектов ООО "Росбел" г.Якутск сроком до 2011 года, с указанием режима розничной продажи алкогольной продукции, в т.ч. бокс - маркет "Экономный" ул. Хабарова, 13, бокс - маркет "Экономный" ул. Чехова, 70, бокс - маркет "Экономный" ул. Автодорожная, 40/5 "А", бокс - маркет "Экономный" ул. Чернышевского, 80, скл. 3

Во исполнение условий договора Обществом производилась отгрузка вино-водочных изделий, что подтверждается представленными в суд счетами-фактуры, выставленными Обществом (продавец) в адрес ООО "Росбел" (покупатель), товарными накладными, журналами учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгами продаж, карточками счета 90.1.1, 90.3.

Оптовая реализация товаров по контрагенту ИП Шнидман А.С. подтверждается представленными в суд счетами-фактурами, выставленными Обществом (продавец) в адрес ИП Шнидман А.С. (покупатель), товарными накладными, реестрами учета операций выбытия, отчетами по остаткам на складе, отчетами о движениях документа по месяцам. Поступление товаров от Общества по указанным счетам-фактурам подтверждается регистром учета операций приобретения имущества, работ, услуг электронной отчетности по форме 1С Бухгалтерия. ИП Шнидман А.С. производил оплату Обществу за поставленные вино-водочные изделия наличными денежными средствами, что подтверждается расходными кассовыми ордерами и отражал в карточке субконто как выдачу из кассы за вино - водочные изделия в опт оплаты поставщику по Д 60.1 К 50.1.

При допросе в качестве свидетеля генеральный директор Общества Шнидман С.А. пояснил, что поставка товаров в ряде случаев осуществлялась на основании только счетов-фактур, между своими организациями требования по ведению бухгалтерского учета не всегда соблюдались (протокол допроса от 02.06.2008 N 2).

Товары, реализованные Обществом ИП Шнидман А.С. и ООО "Росбел" по договорам купли-продажи, использовались последними в целях, связанных с предпринимательской деятельностью (для дальнейшей перепродажи).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о подтверждении материалами дела осуществления Обществом деятельности по оптовой торговле вино-водочной продукцией, подлежащей налогообложению по общей системе.

Проверкой установлено занижение доходов по оптовой торговле за 2005 год в сумме 1 267 473,0 руб. по доходам от реализации товаров ИП Шнидману А.С., ИП Поздняк М., ООО "Росбел" и отраженным в таблицах N 2, 3, 4.

Обществом реализация товаров ИП Поздняк М. по счетам-фактурам от 04.07.2005 и товарной накладной от 04.07.2005 N 29 не оспаривается.

Проверкой установлено завышение расходов, относящихся к оптовой торговле с учетом произведенной пропорции на сумму 204505,0 руб., описанных в пункте 1.2.1 оспариваемого решения.

Установленные налоговым органом фактические обстоятельства, в частности, завышение расходов, относящихся к оптовой торговле, приведшие в том числе к доначислению налога на прибыль, основанные на первичных документах бухгалтерского учета и связанные с осуществлением деятельности по оптовой реализации, Общество не оспорило.

Проверкой правильности исчисления и уплаты налога на прибыль за 2006 год установлена неполная уплата налога на сумму 196 014 руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 53087 руб., в бюджет субъекта РФ - 142927 руб. в результате следующих нарушений.

Занижение налоговой базы для исчисления налога на прибыль произошло в результате занижения доходов от реализации в размере 325 479 руб., выявленного в ходе проверки и указанного в пункте 1.1.2 оспариваемого решения, подтверждается представленными в суд первичными документами; в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 268, статьи 320, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации в размере 494 537 руб., выявленного проверкой и указанного в пункте 1.2.2 оспариваемого решения.

Доводов о несогласии с выводами Управления в указанной части, а также обосновывающих их обстоятельств, подтвержденных доказательствами, в части начисленного налога на прибыль за 2006 год, Обществом не заявлено, установленные Управлением фактические обстоятельства не оспорены. Не приведено таких доводов и в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания выводов суда первой инстанции о занижении обществом налоговой базы в размере 816726 руб., что повлекло доначисление налога в размере 196 014 руб., необоснованными.

За несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ начислены пени, расчет которых признана обоснованным.

Признавая правомерным доначисление налога на добавленную стоимость, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 143 главы 21 Налогового кодекса РФ Общество в спорных налоговых периодах являлось плательщиком налога на добавленную стоимость в части оптовой торговли.

Повторной проверкой установлено, что Обществом осуществлялись операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость по ставкам 10 и 18 процентов. Согласно пункту 3 учетной политики Общества за 2005 год, утвержденными приказами Общества N 1 от 01.01.2005 и N 1 от 01.01.2006, для целей налогообложения момент определения налоговой базы по налогу на прибыль, по налогу на имущество, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу при реализации товаров через оптовую торговлю определяется по отгрузке и предъявлению покупателю расчетных документов.

Обществом декларации по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период в налоговый орган представлялись ежеквартально.

Налогоплательщиком, помимо оптовой деятельности, осуществлялась деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход, - розничная торговля через розничные магазины.

Реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации среди прочих операций является объектом налогообложения в силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (статья 154 Налогового кодекса РФ).

В ходе проверки установлено и подтверждается представленными в суд первичными документами занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в размере 494 226,0 руб. в результате нарушений, отраженных в пункте 2.1.1 оспариваемого решения (не включения операций по реализации товаров по контрагентам ФАПК Якутия, Саха - Сертификация, ИП Шнидман А.С.).

Нарушения, указанные в пункте 2.1.1 подтверждаются налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость, книгами продаж за 1, 2, 3 квартал 2005 года, выставленными счетами-фактурами, регистрами бухгалтерского учета (бухгалтерские проводки Д 90.3/К68.2), карточкой субконто за 2005 год ИП Шнидман А.С по контрагенту ООО "Фирма - 2000", регистром учета операций приобретения имущества, работ, услуг.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ. Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса РФ - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Проверкой на основании положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ произведен расчет пропорции, отраженной в таблице на странице 62 оспариваемого решения, согласно которой сформированы вычеты, определенные повторной выездной проверкой на основании всех представленных счетов - фактур.

Сумма налоговых вычетов за 2005 год определена Обществом в размере 322 567,0 руб., проверкой в размере 200 789,0 руб., в результате необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по товарам, операции по реализации которых облагаются единым налогом на вмененный доход.

Расчет пропорции судом первой инстанции проверен и признан обоснованным.

В результате повторной выездной проверки сумма налога, подлежащая уплате в бюджет за 2005 год, определена в сумме 233 036 руб., в т.ч. по налоговым периодам: 1 квартал - 59 848 руб. (против 0 руб., исчисленных Обществом); 3 квартал - 104 569 руб. (против 2 229 руб., исчисленных Обществом); 4 квартал - 68 619 руб. (против 3 711 руб., исчисленных Обществом).

Согласно оспариваемому решению Обществом налоговая база за 2006 год по облагаемым налогом на добавленную стоимость операциям определена в сумме 1 069 273 руб., повторной проверкой налоговая база определена в сумме 1 296 022 руб., выявлено занижение налоговой базы в размере 226 749 руб. в результате нарушений, отраженных в пункте 2.2.1 оспариваемого решения, а именно не включения в налоговую базу реализации товаров по счет - фактуре от 13.06.2006 N 135 на сумму 226 749 руб., что повлекло неуплату налога за 2 квартал 2006 года в размере 40 815 руб.

Нарушений при определении суммы налоговых вычетов по налоговым периодам за 2006 год проверкой не установлено.

Заявителем доводы о несогласии с решением Управления в рассматриваемой части не приведены в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания выводов суда необоснованными.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком единого социального налога по заработной плате работникам, занятым в оптовой торговле.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для организации, производящей выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Данные выплаты и вознаграждения в соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса РФ не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом представлена в Инспекцию налоговая декларация по единому социальному налогу за 2005 год с исчисленной суммой налога, подлежащего к уплате в бюджет, в размере 0 руб.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки установлены факты, свидетельствующие о наличии объекта налогообложения единым социальным налогом, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что в проверяемом периоде выплаты физическим лицам, начисленные Обществом в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, составили 96 834,58 руб., в том числе Шнидману С.А. - 36 000,0 руб., Белоусовой В.И. - 13 008,46 руб., Кузнецовой В.И. - 10 026,31 руб., Лялиной Т.В. - 19 605,26 руб., Михайловой М.Л. - 10 520,0 руб., Спиридонову Ю.М. - 7 674,55 руб., что подтверждается расчетным ведомостям и лицевым карточкам по заработной плате за 2005 год и не отрицается Обществом. С учетом произведенной пропорции доля доходов по оптовой торговле составила 17,48 %, расходы на заработную плату работникам, занятым в розничной торговле составили 79 907,90 рублей (96 834,58 рублей х 82,52%), расходы на заработную плату работникам, занятым в оптовой торговле, составили 16 926,68 рублей (96 834,58 рублей х 17,48%).

Следовательно, Управлением и судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о том, что Обществом в нарушение пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ неправомерно занижена налоговая база по единому социальному налогу в размере 16 926,68 руб., что повлекло неуплату единого социального налога за 2005 год на сумму 4 400,94 руб., в том числе в федеральный бюджет - 3 385,34 руб., в фонд социального страхования - 490,87 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 186,20 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 338,53 руб.

В соответствии с представленной Обществом в Инспекцию налоговой декларацией по единому социальному налогу за 2006 год сумма исчисленного налога, подлежащего к уплате в бюджет, составила 0 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде выплаты физическим лицам, начисленные Обществом в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, составили 46 591,09 руб., в том числе Шнидману С.А. -18 000 руб., Лялиной Т.В. - 17 467,86 руб., Михайловой М.Л. - 11 123,23 руб., что подтверждается расчетным ведомостям за 2006 год и не отрицается Обществом. С учетом произведенной пропорции доля доходов по оптовой торговле составила 21,52 %, расходы на заработную плату работникам, занятым в розничной торговле составили 36 564,69 руб. (46 591,09 рублей х 78,48 %), расходы на заработную плату работникам, занятым в оптовой торговле, составили 10026,40 руб. (46 591,09 рублей х 21,52 %).

Следовательно, Обществом неправомерно занижена налоговая база по единому социальному налогу в размере 10 026,40 руб., что повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год на сумму 2 606,86 руб., в том числе в федеральный бюджет - 2005,28 руб., в фонд социального страхования - 290,77 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 110,29 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 200,52 руб.

Обществом в апелляционной жалобе доводов о несогласии с данными доначислениями по существу не приведено, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания выводов суда первой инстанции по данному эпизоду необоснованными.

Судом первой инстанции обоснованно признаны правомерными выводы инспекции о наличии оснований для вывода о получении физическим лицом материальной выгоды от экономии на процентах на пользование заемными средствами, в связи с чем признано правомерным предложение удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в бюджет.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства, представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Статья 41 Налогового кодекса РФ определяет доход как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемую для физических лиц в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" Кодекса.

Статьей 209 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком.

В пункте 1 статьи 208 Налогового кодекса РФ приведен перечень таких доходов, не являющийся исчерпывающим. В силу подпункта 10 пункта 1 названной статьи к доходам от источников в Российской Федерации признаются иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Перечень доходов, освобождаемых от налогообложения налогом на доходы физических лиц, сформирован в статье 217 Кодекса. Перечень ограниченный и не подлежит расширенному толкованию.

Согласно пункту 1 статьи 223 Налогового кодекса РФ датой фактического получения указанного дохода считается день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц, а также уплаты налогоплательщиком процентов по полученным заемным (кредитным) средствам - при получении доходов в виде материальной выгоды.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Кодекса. Пунктом 2 статьи 226 Кодекса предусмотрено, что исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно положениям, изложенным в подпункте 1 пункта 1 статьи 212 Кодекса, материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, является доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, и подлежит налогообложению налогом на доходы физических лиц.

Все бухгалтерские записи, в том числе связанные с обеспечением расчетов с подотчетными лицами, оформляются первичными документами (статья 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статья 313 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 12 Порядка кассовые операции оформляются типовыми межведомственными формами первичной учетной документации для предприятий организаций, утвержденными Госкомстатом по согласованию с ЦБ РФ и Минфином (Постановление Госкомстата России от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации").

Выдача подотчетному лицу денежных средств оформляется Расходным кассовым ордером (форма КО-2) (РКО), к которому прилагается заявление работника на получение из кассы аванса или перерасхода. Возврат в кассу подотчетной суммы или ее части оформляется Приходным кассовым ордером (форма КО-1).

Документы, подтверждающие расходование денежных средств подотчетным лицом, прилагаются к авансовому отчету. Все приложенные к авансовому отчету документы должны быть пронумерованы согласно произведенным записям. После того как авансовый отчет проверен, он утверждается руководителем учреждения или уполномоченным на это лицом и принимается к учету. На основании данных утвержденного авансового отчета бухгалтерия производит списание подотчетных денежных сумм в установленном порядке.

Средства, выданные под отчет работнику предприятия, с соблюдением установленного Порядка и отражение в бухгалтерском учете не являются доходами физического лица, следовательно, не могут признаваться объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц.

Проверкой установлено неисчисление и неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 136 585 руб., по переданным Шнидману С.А. в течение 2005 и 2006 годов в подотчет денежным средствам по основаниям "на хоз.нужды", "на закуп товара" и не возвращенных в кассу. Всего Шнидман С.А. получил наличные денежные средства на общую сумму 5 763 780 руб., в том числе: в 2005 году - 4 118 285 руб. и в 2006 году - 1 645 495 руб.; авансовые отчеты представлены на общую сумму 683 696 руб., в том числе: в 2005 году на сумму 606 115 руб. и в 2006 году на сумму 77 581 руб.; возвращено в кассу общества 3 359 960 руб., в том числе: в 2005 году - 1 885 060 руб. и в 2006 году - 1 474 900 руб.; по состоянию на 01.01.2007 г.., директором Общества Шнидман С.А. не возвращены денежные средства в сумме 1720124 руб.

Указанная сумма не отражена в бухгалтерском учете Общества, как неоплаченная дебиторская задолженность физического лица. Операции по выданным под отчет суммам за проверяемый период не отражены в журналах-ордерах по счету 71. В связи с чем Управление пришло к выводу о том, что денежные средства, полученные Шнидман С.А. в качестве подотчетных, не образовали задолженность физического лица перед Обществом и, следовательно, образуют экономическую выгоду и послужили источником объекта налогообложения в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами.

Согласно объяснениям Шнидмана С.А. (протокол допроса свидетеля от 02.06.2008 N 2) сумма предоставленного беспроцентного займа на сумму 2 180 000 рублей по договору от 01.02.2007 без номера сложилась, в том числе за счет невозвращенных денежных средств, полученных Шнидман С.А. в подотчет за период 2005 - 2006 годы.

В реестрах сведений о доходах физических лиц за 2005 и 2006 годы доходы по коду 2610, либо по коду 2620 не отражены. Расчеты налога на доходы физических лиц с материальной выгоды, Управлением приведены в приложениях 1,2,4 к разделу акта "налог на доходы физических лиц". В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц начислены пени.

Обществом в заявлении и в апелляционной жалобе доводов о несогласии с данными доначислениями по существу не приведено, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания выводов суда первой инстанции по данному эпизоду необоснованными.

Суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для доначисления Обществу налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, соответствующих пени за несвоевременную уплату налогов, предложения удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц и начисление пени по данному налогу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о соответствии решения Управления в указанной части нормам налогового законодательства и о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований ООО "Фирма-2000".

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога. Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению, в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса РФ.

Между тем в соответствии с абзацем 7 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

В соответствии с пунктом 17 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ абзац седьмой пункта 10 статьи 89 части первой Налогового кодекса РФ (в редакции настоящего Федерального закона) применяется к правоотношениям, возникшим в связи с проведением повторной выездной налоговой проверки, в случае, если решение о проведении первоначальной выездной налоговой проверки было принято после 1 января 2007 года.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что первоначальная выездная налоговая проверка проведена Инспекцией на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 12/77 от 14.06.2007, т.е. после вступления в силу изменений и дополнений, внесенных в Налоговый кодекс РФ федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

Решением от 20.12.2007 N 12/108 Общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц в виде штрафов в общем размере 103490, 12 руб. (статьи 122 и 123 Налогового кодекса РФ).

Оспариваемым решением от 14.11.2008 N N11-31/6 Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 138576 руб., в том числе за неуплату налога на прибыль в размере 109857 руб., единого социального налога в размере 1 402 руб., за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц в размере 27317 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, признавая решение Управления в части привлечения Общества к налоговой ответственности недействительным, правильно исходил из того, что Управлением не представлены доказательства в подтверждение того обстоятельства, что невыявление факта налогового правонарушения при первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа, исходя из следующего.

Из мотивировочной части решения Управления следует, что решая вопрос о наличии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по результатам повторной выездной налоговой проверки, Управление исходило из того обстоятельства, что предыдущая выездная налоговая проверка проведена заместителем начальника отдела выездных проверок N 1 Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) Рагзиной Л.А., в отношении которой возбуждено уголовное дело N5441 от 28.02.2008 по признакам преступления, предусмотренного п.п. "в" и "г" ч. 4ст. 290 "Получение взятки" Уголовного кодекса РФ. Рагзиной Л.А. были переданы денежные средства директором ООО "Фирма-2000" Шнидман С.А. за сокрытие фактов неуплаченных сумм налогов, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки (страница 81 решения).

Между тем в решении Управления не приведено, на основании каких доказательств Управлением установлены вышеприведенные обстоятельства. Сведения о проведении Управлением мероприятий налогового контроля в рамках полномочий налогового органа, в том числе, допросов указанных лиц в качестве свидетелей, в оспариваемом решении отсутствуют и соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

В апелляционной жалобе Управление указывает на то, что на момент проведения повторной налоговой проверки в распоряжении Управления имелись постановление старшего следователя по особо важным делам Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности при МВД Республики Саха (Якутия) от 18.03.2008 N 7/1-778 и постановление судьи о разрешении производства выемки от 07.05.2008.

Суд апелляционной инстанции по результатам исследования данных документов приходит к выводу, что они не подтверждают те обстоятельства, на которые ссылается Управление.

Ссылки в апелляционной жалобе на установление наличия сговора между должностными лицами Общества и налогового органа приговором Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18.12.2008 подлежат отклонению как необоснованные.

В приговоре Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 18.12.2008, измененным кассационным определением от 16.04.2008 N 74-О09-10, суд, квалифицируя действия Рагзиной Л.А., на основании исследования доказательств по делу установил, что Рагзина Л.А. вымогала у Шнидмана С.А. взятку деньгами не за то, что она укрыла от уплаты налогов ООО "Фирма-2000" большие суммы, чем указано ею в акте проверки, поскольку стала вымогать взятку после составления акта проверки и вынесения решения по ее результатам, а вымогала взятку у Шнидмана С.А. за возможность проведения ею новых налоговых проверок по другим предприятиям Шнидмана С.А. и его сына. Сам Шнидман С.А. не просил Рагзину Л.А. укрывать при проверке налоги (стр.29 приговора). При этом из обвинения Рагзиной Л.А. судом исключено то обстоятельство, что она требовала взятку от Шнидмана С.А. в период налоговой проверки, поскольку налоговая проверка окончена 12 октября 2007 года. 22 января 2008 года после ознакомления Шнидмана С.А. с актом проверки и решением по нему Рагзина Л.А. впервые потребовала от Шнидмана С.А. взятку (стр. 30 приговора).

При таких обстоятельствах ссылки Управления в апелляционной жалобе о наличии договоренности между обществом и должностным лицом налогового органа о сокрытии факта налогового правонарушения с августа 2007 года документально не подтверждены и опровергаются установленными приговором суда обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Управления о том, что письмо от 19.06.2009 судьи Верховного Суда Республики Саха (Якутия), в котором указано, что факт сговора между подсудимой Рагзиной Л.А. и свидетелем Шнидманом С.А. о совершении какого-либо преступления в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела не устанавливался, не является доказательством, имеющим преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело. Вместе с тем, с учетом установленных приговором суда обстоятельств и непредставлении Управлением доказательств в подтверждение того обстоятельства, что невыявление факта налогового правонарушения при первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа, могло быть учтено судом первой инстанции при принятии решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по результатам повторной выездной налоговой проверки, признав в данной части решение Управления недействительным.

Доводы апелляционной жалобы Управления не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб Общества Управления, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по квитанции от 29.03.2011 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 марта 2011 года по делу N А58-1186/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 марта 2011 года по делу N А58-1186/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Фирма-2000" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В.Желтоухов