Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 12АП-3857/11

г. Саратов

Дело N А12-398/2011

"17" июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" июня 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Комнатной Ю.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола помощником судьи Давыдовым А.Р.,

при участии в заседании от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Волгоградской области: Гамидов Р.Э. по доверенности N 008 от 04.03.2011 г., удостоверение УР N557551,

от ООО "Водстрой": Щеглов Н.С., по доверенности от 01.12.2011 г., паспорт серия 1804 N 547514, выдан 04.02.2005 УВД Г, Волжского Волгоградской области,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2011 года по делу N А12-398/2011, судья Л.В. Кострова,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Водстрой", г. Волгоград,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Волгоградской области,

о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось ООО "Водстрой" с заявлением о признании недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Волгоградской области от 27.09.2010 N 18-17/22606 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость и соответствующие суммы пени.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2011 года заявленные требования общества удовлетворены в части, а именно признано недействительным, решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Волгоградской области от 27.09.2010 N 18-17/22606 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 62782 руб. и налога на прибыль в виде штрафа в размере 70000 руб., в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость и соответствующие суммы пени, в остальной части заявления отказано.

С вынесенным решением суда инспекция не согласилась и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Волгоградской области 14.05.2010- 30.07.2010 проведена выездная налоговая проверка ООО "Водстрой" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт N 18-17/5965дсп от 27.08.2010 и вынесено решение N 1817/22606 от 27.09.2010 о привлечении к налоговой ответственности.

Обществу доначислены налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 687830 руб., пени в размере 251561 руб., налог на прибыль размере 410651руб., пени в размере 129123 руб., налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 80306 руб., пени в размере 1248 руб., транспортный налог в размере 480 руб., пени по НДФЛ в размере 1050 руб.

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 62782 руб., налога на прибыль в размере 82130 руб.

Основанием для доначисления НДС послужили выводы налогового органа об утрате истцом с 01.01.2007 года права на освобождение от исполнении обязанностей налогоплательщика по НДС, предусмотренного ст. 145 НК РФ.

Возражая против доначисления спорной суммы НДС, общество указало на неправомерное проведение налоговым органом проверки за пределами срока, установленного ст. 89 НК РФ, неправильное определение суммы выручки в связи, с чем обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции не законным.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции указал на то, что инспекция неправомерно доначислила обществу НДС, пени, штраф, а так же не установила смягчающие ответственность обстоятельства при привлечении к ответственности.

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает обоснованным по следующим основаниям.

Руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность, и обоснованность решения суда первой инстанции, только в обжалуемой части.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 мотивировочной части постановления от 14.07.2005 N 9-П разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 2007 года), имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой.

Материалами дела установлено, что выводы инспекции о неполной уплате НДС основаны на проверке размера полученной обществом выручки в ноябре и декабре 2006 года.

Из чего следует, что налоговый орган в нарушение ст. 89 НК РФ вышел за пределы периода проверки.

Именно проверка деятельности общества в ноябре и декабре 2006 года послужила основанием для доначисления обществу НДС за январь 2007 года.

Исчисление выручки общества, должно осуществляться за любые три последовательных месяца с 01.01.2007, то есть, с периода, включенного в проверяемый период.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что действия налогового органа привели к искусственному увеличению срока проверки, что является недопустимым.

Как усматривается из материалов дела, налоговый орган, указывая на превышение истцом предельного размера выручки от реализации и, следовательно, на утрату права на освобождение от обязанностей налогоплательщика по НДС, подразумевал под выручкой сумму реализации обществом товаров, работ, услуг, в том числе, не облагаемых НДС (продажа квартир), без учета получения истцом в спорных периодах оплаты за такие товары, работы, услуги. Фактически налоговым органом нивелировано различие между понятиями реализации и выручки от реализации.

Согласно пункту 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

В соответствии с п.5 ст. 145 НК РФ если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.08.2003 N 2500/03 отметил, что проверке соответствия суммы выручки установленному ограничению подвергается выручка за любые трехмесячные промежутки, содержащиеся в выделенных 12 месяцах.

В силу п.2 ст. 153 НК РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п.2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Таким образом, для определения предельной выручки от реализации истцом товаров, работ, услуг истец правомерно исходил не из суммы такой реализации, а из суммы поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, работы, услуги.

Вместе с тем, налоговый орган в ходе проверки в нарушение ст. 100 НК РФ факт поступления истцу выручки за выполненные работы, оказанные услуги не исследовал, при определении предельного размера выручки исходил из стоимости реализованных услуг.

Довод налогового органа о применении обществом учетной политики "по отгрузке" не подтверждается материалами дела, поскольку фактически предприятие применяло учетную политику "по оплате".

При определении предельного размера выручки в суммы выручки должна включаться выручка лишь от операций, подлежащих налогообложению НДС.

Так, из материалов дела усматривается, что налоговым органом при определении выручки в целях ст. 145 НК РФ учитывалась полученная истцом выручка от реализации жилых помещений (квартир), тогда как в силу п.п.22 п.3 ст. 149 НК РФ подобные операции налогообложению НДС не подлежат.

Согласно положениям пункта 1 статьи 154, пункта 2 статьи 162, пунктов 1 и 4 статьи 166, статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации операции, которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации, не учитываются при формировании налоговой базы и исчислении налога на добавленную стоимость к уплате.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что в целях определения суммы выручки для возможности предоставления права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, подлежит учету выручка только от тех операций, которые подлежат включению в налоговую базу, то есть, являются основой для исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость является правомерным.

Ссылку ИФНС на пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающий правила определения налоговой базы с выручки от реализации товаров (работ, услуг) суд находит несостоятельной, поскольку выручка от операций, предусмотренных статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подлежит включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Кодекса" предусмотрено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой гл. 16 Кодекса.

Учитывая, что п. 3 ст. 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (в частности характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Суд первой инстанции с учетом принципов справедливости, соразмерности назначения наказания обоснованно учел в качестве смягчающих ответственность обстоятельства свидетельствующие о социальной направленности его деятельности: заключение договоров преимущественно с муниципальными, бюджетными учреждениями (строительство газопроводов, котельных, тепловых сетей), а также, что ранее аналогичных нарушений не совершал.

С учетом изложенных обстоятельств суд правомерно снизил сумму штрафа за совершенное правонарушение за неполную уплату налога на прибыль до 12130 руб. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, удовлетворяя требования общества в части, суд первой инстанции правомерно установил наличие предусмотренных законом условий для признания решения незаконным.

Каких-либо аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, инспекцией не приведено.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция находит, что судом первой инстанции представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области 13 апреля 2011 года по делу N А12-398/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий

С.А. Кузьмичев

Судьи

Ю.А. Комнатная Н.В. Луговской