Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 15АП-5514/10

город Ростов-на-Дону

дело N А32-46149/2009

08 июля 2010 г.

15АП-5514/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.

при участии:

от ИП Мозговенко В.А.: Дубровская Н.М. по доверенности от 06.07.2009 г.;

от ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.03.2010 по делу N А32-46149/2009

по заявлению ИП Мозговенко В.А.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Базавлука И.И.

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Мозговенко Валерий Алексеевич (далее - предприниматель, заявитель) обратился в суд с заявлением к ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2009 года N 20 в части:

2007 г. НДФЛ 75351 руб., пени в размере 49894 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 502 руб., штраф по ст. 119 НК РФ в размере 2009 руб.,

ЕСН ФБ в размере 29980 руб., ФФОМС в размере 3840 руб., ТФОМС в размере 6600 руб., пени по ЕСН ФБ в размере 4219 руб. 18 коп., ФФОМС в размере 540 руб. 42 коп., ТФОМС в размере 928,84 руб.,

ЕСН штраф по ст. 122 НК РФ: ФБ в размере 200 руб., ФФОМС в размере 26 руб., ТФОМС в размере 44 руб.,

ЕСН штраф по ст. 119 НК РФ: ФБ в размере 799 руб., ФФОМС в размере 102 руб., ТФОМС в размере 176 руб.;

2008 г. НДФЛ в размере 263557 руб., ЕСН ФБ в размере 52697 руб., ФФОМС в размере 2822 руб., ТФОМС в размере 4180 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ). От остальных требований, первоначально заявленных по делу, предприниматель отказался.

Решением суда от 15.03.2010 г. признано недействительным решение Инспекции ФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края от 30.06.2009 года N 20 в части: доначисления НДФЛ за 2007 г.. в размере 75351 руб., пени в размере 49894 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 502 руб., штраф по ст. 119 НК РФ в размере 2009 руб., ЕСН ФБ в размере 29980 руб., ФФОМС в размере 3840 руб., ТФОМС в размере 6600 руб., пени по ЕСН ФБ в размере 4219 руб. 18 коп., ФФОМС в размере 540 руб. 42 коп., ТФОМС в размере 928,84 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по ЕСН ФБ в размере 200 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по ФФОМС в размере 26 руб., штрафа по ст. 122 НК РФ по ТФОМС в размере 44 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ по ЕСН ФБ в размере 799 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ в размере 102 руб., штрафа по ст. 119 НК РФ по ТФОМС в размере 176 руб.; доначисления за 2008 г.. НДФЛ в размере 263557 руб., ЕСН ФБ в размере 52697 руб., ФФОМС в размере 2822 руб., ТФОМС в размере 4180 руб. В остальной части требований производство по делу прекращено.

Решение мотивировано тем, что ст. 346.11 НК РФ является специальной нормой по отношению к статье 174.1 НК РФ. У предпринимателя отсутствует налогооблагаемая база для исчисления налогов за 2007 г., так как расходы за 2007 г. составили 2367660,76 руб., налогооблагаемая база для исчисления налогов в 2008 г. составила 27328,8 руб. Инспекцией неправильно произведен расчет расходов.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Геленджику Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что судом сделан необоснованный вывод о доначислении заявителю НДС. В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 146, ст. 174.1 НК РФ, прибыль, полученная в результате совместной деятельности участников простого товарищества, и распределяемая между ними, объектом налогообложения НДС не является. В связи с чем, начисление НДС участникам простого товарищества, одним из которых является заявитель, не производилось. Суд не учел, что в проверяемом периоде с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. предприниматель исчислял и уплачивал единый налог на вмененный доход по виду деятельности - оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов. Вместе с тем, согласно п.2.1. ст.346.26 НК РФ, единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Заявление на применение УСН в налоговый орган не предоставлено. В связи с чем, вывод суда о применении заявителем упрощенной системы налогообложения является необоснованным и не подтверждается материалами дела. Поскольку, в нарушение п.п.3 п.1 ст.23 НК РФ, предприниматель не вел в установленном законодательством о налогах и сборах порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, налоговый орган, в соответствии с п.п.7 п.1 ст.31 НК РФ, определил сумму расходов на дизельное топливо расчетным путем на основании имеющейся информации (документов) о налогоплательщике. Заявителем в качестве доказательств произведенных расходов представлены документы, не соответствующие требованиям законодательства РФ. По мнению инспекции, несостоятелен довод предпринимателя о том, что налоговым органом при расчете расходов на дизельное топливо учтен пробег только в одну сторону. Судом необоснованно принята в качестве дополнительных расходов заявителя сумма доначисленного единого социального налога по физическим лицам за 2008 г. в размере 24960 руб., которая уже включена проверкой в состав расходов по НДФЛ. Сумма уплаченных страховых взносов в виде фиксированного платежа учтена при исчислении ЕНВД за 2007-2008 г.г., в соответствии с п.2 ст.346.32 НК РФ, так как налогоплательщиком, помимо деятельности в простом товариществе, также осуществлялась деятельность, подлежащая ЕНВД, что подтверждается представленными налоговыми декларациями за период 2007-2008 г.г. Налогоплательщиком допущено нарушение п.1 ст.226 НК РФ. Доказательств выплаты заработной платы в большем размере или другим работникам в 2008 г. не представлено. Судом при рассмотрении дела были нарушены нормы АПК РФ.

В отзыве на жалобу предприниматель просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ввиду нарушения судом при вынесении решения требований п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 136 АПК РФ в предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения.

При неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие.

После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

В силу ст. 137 АПК РФ судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

Если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела (ч.4 ст. 137 АПК РФ).

Из материалов дела видно, что определением от 15.02.2010 г. суд первой инстанции возобновил производство по делу, назначил дело к предварительному судебному заседанию на 15.03.2010 г. на 11 час. 25 мин., а также назначил судебное заседание по настоящему делу на 15.03.2010 г. на 11 час 45 мин.

15.03.2010 г. суд первой инстанции принял обжалуемое решение, при этом в судебном заседании представитель инспекции не присутствовал.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение требований 136 и 137 АПК РФ открыл судебное заседание в первой инстанции и вынес решение, не выяснив мнение отсутствующего в судебном заседании представителя налогового органа.

В судебное заседание апелляционной инстанции инспекция представила дополнение к отзыву с отметкой Арбитражного суда от 11.03.2010 г., в соответствии с которым инспекция просила провести лишь предварительное судебное разбирательство без участия представителя. Воли на рассмотрения дела в отсутствие представителя налоговая инспекция не выражала, соответствующих ходатайства не заявляла.

В связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции вынес определение от 15.06.2010 г. о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края Балаболкина С.Д. проведена выездная налоговая проверка ИП Мозговенко В.А. за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам налоговой проверки составлен акт N 25 от 05.06.2009 г.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки инспекцией принято решение N 20, согласно которому предприниматель:

Привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, в том числе за неуплату НДФЛ за 2007 г. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 502 руб., за непредставление налоговой декларации за 2007 г. по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 2009 руб., за непредставление налоговой декларации за 2008 г. по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 928 руб., за неуплату ЕСН за 2007 г. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 540 руб., за неуплату ЕСН за 2007 г. по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 332 руб. 60 коп., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 2154 руб., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2008 г. по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 484 руб., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2007 г. по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 1164 руб., за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2008 г. по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 312 руб., за неперечисление НДФЛ за 2007 г. по ст. 123 НК РФ в размере 83 руб., за непредставление расчетов авансовых платежей по ЕСН за 2007 г. в размере 10 руб.

Начислены пени за неуплату НДФЛ как налогоплательщик в размере 49894 руб. 25 коп., НДФЛ как налоговый агент в размере 7112 руб., ЕСН в ФБ (налогоплательщик) в размере 4219,18 руб., ЕСН в ФБ (работодатель) в размере 6357,04 руб., ЕСН ФСС в размере 1089 руб. 47 коп., ЕСН в ФФ ОМС (налогоплательщик) в размере 540 руб. 42 коп., ЕСН в ФФ ОМС (работодатель) в размере 400,77 руб., ЕСН в ТФ ОМС (налогоплательщик) в размере 928,84 руб., ЕСН в ТФ ОМС (работодатель) в размере 729,97 руб.

Предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в качестве налогоплательщика за 2007 г. в размере 75351 руб., налогу на доходы физических лиц в качестве налогоплательщика за 2008 г. в размере 278454 руб., налогу на доходы физических лиц в качестве налогового агента за 2007 г. в размере 12480 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в Федеральный бюджет за 2007 г. в размере 29980 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в Федеральный бюджет за 2008 г. в размере 61992 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в ФФ ОМС за 2007 г. в размере 3840 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в ФФ ОМС за 2008 г. в размере 3840 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в ТФ ОМС за 2007 г. в размере 6600 руб., единому социальному налогу в качестве индивидуального предпринимателя в ТФ ОМС за 2008 г. в размере 6600 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в федеральный бюджет за 2007 г. в размере 19200 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в федеральный бюджет за 2008 г. в размере 24000 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ФСС за 2007 г. в размере 2784 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ФСС за 2008 г. в размере 3480 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ФФ ОМС за 2007 г. в размере 1056 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ФФ ОМС за 2008 г. в размере 1320 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ТФ ОМС за 2007 г. в размере 1920 руб., ЕСН в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам, в ТФ ОМС за 2008 г. в размере 2400 руб.

ИП Мозговенко В.А. подал апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением от 03.08.2009 года N 16-13-136-1007 предпринимателю в удовлетворении жалобы отказано.

Не согласившись с указанным решением в части, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Из текста решения инспекции видно, что в ходе проверки инспекция установила, что за проверяемый период 2006-2008 гг. ИП Мозговенко В.А. уплачивал единый налог на вмененный доход в соответствии с п.п.5 п.2 ст.346.26 НК РФ - оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Исчисление и уплата налогов в соответствии с общеустановленной системой налогообложения не производились.

В соответствии с п.2.1 ст.346.26 НК РФ, единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, а также в случае осуществления их налогоплательщиками, отнесенными к категории крупнейших в соответствии со статьей 83 НК РФ.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Согласно ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

В ходе проверки инспекция установила, что ИП Мозговенко В.А. оказывал автотранспортные услуги в рамках договора простого товарищества.

На основании договора N 2 от 01.07.2006 г. (т.2 л.д. 32-37) предпринимателями Кленовым М. Д, Беспаловым О.В., Бунаковым В.И., Донским Н.П., Ефименко М.М., Ковнеровым Н.И, Мозговенко В.А., Никифоровым В.В., Сигулиным В.И., Солодовниковым В.Н., Таран А.Г., Чайковским Н.В., Чаплинским Н.В. образовано простое товарищество с целью осуществления транспортно-экспедиционной деятельности по междугородней перевозке пассажиров и багажа в соответствии со сформированной и утвержденной маршрутной сетью и расписанием.

В соответствии с пунктом 1.2 договора стоимость вклада каждого из товарищей равняется сумме 2000 руб. Согласно объяснениям бухгалтера простого товарищества Бунаковой Л.Ю. от каждого товарища поступил вклад в сумме 2000 руб. Ведение общих дел товарищей, включая бухгалтерский учет, поручалось Кленову Михаилу Дмитриевичу (п. 1.3 договора N 2).

В связи с чем, инспекция пришла к обоснованному выводу, что налогоплательщик неправомерно уплачивал единый налог на вмененный доход по указанному виду деятельности.

Довод о том, что на основании протокола N 1 от 15.08.2006 г. общего собрания участников договора договор простого товарищества является недействующим, подлежит отклонению в связи со следующим:

07.08.2006 г. заключен договор N 9958 об организации перевозки пассажиров и багажа между ОАО АФ "Кубаньпассажиравтосервис" и простым товариществом в лице его представителя Кленова М.Д., в соответствии с которым стороны договорились о транспортно-экспедиционной деятельности и организации междугородних, пригородных автобусных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с сформированной и утвержденной маршрутной сетью и расписанием; текущая и предварительная продажа проездных билетов осуществляется обществом через принадлежащие ему кассы линейных сооружений, от имени общества. В обязанности участников простого товарищества входит предоставление собственных автобусов, осуществление перевозки пассажиров и багажа, обеспечение водителей необходимыми путевыми и иными документами.

20.06.2007 г. заключен договор N 496 между ОАО "Автовокзал" и простым товариществом о предоставлении услуг простым товариществом, связанных с перевозкой пассажиров и багажа автомобильным транспортом в междугороднем и пригородном сообщении по маршруту Геленджик-Ставрополь. От имени товарищества договор подписан его представителем Кленовым М.Д.; текущая и предварительная продажа проездных билетов осуществляется обществом через принадлежащие ему кассы линейных сооружений от имени общества. В обязанности участников простого товарищества, входит предоставление собственных автобусов, осуществление перевозки пассажиров и багажа, обеспечение водителей необходимыми путевыми и иными документами.

10.06.2008 г. заключен договор N К-41/4-01 между Департаментом по транспорту и связи Краснодарского края и простым товариществом о предоставлении услуг простым товариществом, связанных с обслуживанием межмуниципального междугороднего автобусного маршрута регулярного сообщения N 365 "Архипо-Осиповка-Армавир". В обязанности участников простого товарищества входит обслуживание маршрутной сети, осуществление перевозки, экипировка в соответствии с действующими нормативными актами автобусы для обслуживания маршрутов.

Данные договоры, а также платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств за оказанные товариществом услуги, паспорт автобусного маршрута, соглашения к договору простого товарищества, акты приемки оказанных услуг, представленные в материалах дела, свидетельствуют о том, что договор простого товарищества являлся фактически исполняемым его участниками.

В ходе налоговой проверки установлено, что предприниматель учет доходов и расходов для исчисления налогов в соответствии с общеустановленной системой налогообложения не вел.

Согласно пункту 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу на основе регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 N 86н, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N БГ-3-04/430, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.2002 N 86н, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N БГ-3-04/430, индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций путем фиксирования в Книге учета операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

В Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период. Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктами 9 и 10 Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Согласно пункту 7 названного Порядка индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствующих разделах Книги учета, примерная форма которой приведена в приложении к Порядку.

Таким образом, Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах, ее отсутствие означает отсутствие учета доходов и расходов в установленном порядке.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса РФ установлено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, при нарушении пп.3 п.1 ст. 23 НК РФ, при неведении предпринимателем книги учета доходов и расходов налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В связи с изложенным, ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края правомерно применила расчетный при определении налогооблагаемой базы предпринимателя.

В ходе проверки инспекция правильно установила, что в соответствии с п. 1.3 Соглашения N 3 от 01.07.2006 г. к Договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) N 2 от 01.07.2006 г., расходы товарищей по Договору простого товарищества, связанные с выполнением договоров фрахтования определяются суммой затрат на обеспечение деятельности каждого из товарищей. Распределение расходов между товарищами состоит в отнесении на счет каждого из них той составляющей суммы затрат, которая вызвана его деятельностью по исполнению приходящихся на него обязательств фрахтовщика. Покрытие расходов в величине равной той составляющей суммы затрат, которая вызвана деятельностью товарища по исполнению приходящихся на него обязательств фрахтовщика осуществляется из части доходов товарищей равной части оплаты фрахтователем стоимости фрахта, приходящейся на учетные формы ф.36, сданные товарищем. Величина покрытия устанавливается согласно утверждаемой товарищем смете на работы и услуги, необходимые для обеспечения выполнения товарищем приходящихся на него обязательств фрахтовщика, составленной по единым для всех товарищей расценкам. Установленная величина покрытия удерживается из отнесенных на товарища доходов в суммах равных частям оплаты фрахтователем стоимости фрахта, приходящимся на учетные формы ф.36, сданные товарищем, если осуществление этого покрытия не предусмотрено договором между товарищем и остальными товарищами, заключенным в соответствии с правилами Договора простого товарищества (договора совместной деятельности) N 2 от 01.07.2006 г. и не содержащим условия о таком удержании.

Иными словами, прибыль товарища от приходящегося на него исполнения обязанностей фрахтовщика определяется как разность между относящимися к нему доходами и расходами.

Проверкой установлено, что сумма доходов ИП Мозговенко В.А.:

в 2007 г. составила 19 483 66 руб., в том числе: выдано из кассы товарищества 238 366 руб., перечислено на личный карточный счет 1 710 000 руб.;

в 2008 г. составила 3 360 000 руб., в том числе: выдано из кассы товарищества 181 000 руб., перечислено на личный карточный счет 3 179 000 руб.;

Размер дохода налогоплательщиком не оспаривается.

В ходе проверки установлено, что товарищество в проверяемый период несло следующие расходы: расходы на канцтовары, зарплату, услуги медика и механика, техосмотр и медосмотр, перечисления в ПФ. Указанные расходы были учтены товарищем, ведущим общие дела Кленовым, до перечисления дохода на счет Мозговенко. Т.е. доход, полученный Мозговенко, уже был определен с учетом вышеуказанных расходов.

Кроме того, в ходе проверки ИП Мозговенко В.А. представил документы по дополнительным расходам, не учитываемым товарществом:

в 2007 г. товарные чеки на сумму 103 685 руб., квитанции МУП ПАТО города-курорта Геленджик на сумму 6700,72 руб. (всего, расходных документов на сумму 110 385,72 руб.), а также доказательства уплаты транспортного налога по автобусам в сумме 25 100 руб., оплаты труда в сумме 96 000 руб., взносов в ПФ РФ в сумме 13 020 руб.;

в 2008 г. товарные чеки на сумму 209 738 руб., доказательства уплаты транспортного налога по автобусам в сумме 37975 руб., оплаты труда в сумме 120 000 руб., взносы в ПФ РФ в сумме 16 800 руб.

Инспекция указанные суммы затрат включила в сумму расходов налогоплательщиков, спор по указанным суммам отсутствует.

Проверкой также установлено, что сумма расходов на дизельное топливо при осуществлении пассажирских перевозок в составе расходов простого товарищества не учитывалась.

В решении инспекций указала, что поскольку документы, подтверждающие сумму произведенных расходов на дизтопливо, ИП Мозговенко В.А. к проверке не представлены, инспекция произвела расчет расходов ИП Мозговенко В.А. на дизельное топливо с учетом Распоряжения Минтранса РФ от 14.03.2008 N АМ-23-р "О введении в действие методических рекомендаций "Нормы расхода топлив и смазочных материалов на автомобильном транспорте", информации Торгово-промышленной палаты Российской Федерации о среднерыночной стоимости на дизельное топливо в Краснодарском крае на 2006-2008 гг., а также актов приемки оказанных услуг простого товарищества, составляемых при обсчете объема выполненных пассажирских перевозок за квартал, с учетом расписания движения автобусов по маршрутам и паспортом автобусного маршрута.

Расчет производился по формуле:

Qh = 0,01 х Hs х S х (1 + 0,01 х D) + Нот x T,

где Qh - нормативный расход топлива;

Hs - транспортная норма расхода топлив на пробег автобуса, л/100 км (с учетом нормируемой по классу и назначению автобуса загрузкой пассажиров);

S - пробег автобуса, км;

Нот - норма расхода топлив при использовании штатных независимых отопителей на работу отопителя (отопителей), л/ч;

Т - время работы автомобиля с включенным отопителем, ч;

D - поправочный коэффициент (суммарная относительная надбавка или снижение) к норме, % (для автобусов используемого типа значение Hs установлено в размере 34).

ИП Мозговенко В.А. с произведенным расчетом не согласился, полагает, что инспекция неправильно рассчитала пробег (километраж). Суд апелляционной инстанции полагает, что указанный довод заявлен правомерно.

Суд исследовал доводы налогоплательщика и инспекции и пришел к выводу, что налоговой инспекцией были допущены нарушения при применении расчетного метода, приведшие к определению налогооблагаемой базы без учета реальных экономических показателей.

Во-первых, инспекция для расчета пробега автобусов использовала акты приемки оказанных услуг простого товарищества, которые составлены для целей расчета суммы услуг, оказанных товарищем за определенный период, данные акты не являются первичными документами. Несмотря на наличие в указанных актах ссылок на пробег (км.), данные показатели не могут быть использованы при расчете, поскольку из материалов дела не следует, что отраженные в актах цифры соответствуют реальному пробегу автобусов. Целью составления указанных актов не являлось определение показателя пробега. Размер пробега имел для акта факультативное значение.

Во-вторых, инспекция не обосновала, почему при расчете не были использованы сведения, отраженные в ведомостях и путевых листах, представленных налогоплательщиком в материалы дела. Инспекция не доказала, что первичные документы не позволяли рассчитать пробег. Не приняла мер к истребованию путевых листов, сведений о расписании движения автобусов, с учетом того, что за предпринимателями были закреплены конкретные маршруты.

В-третьих, инспекция не учла, что, согласно указанной методике, нормы расхода топлива повышаются при следующих условиях:

- работа автотранспорта в зимнее время года в зависимости от климатических районов страны - от 5% до 20%;

- работа автотранспорта на дорогах общего пользования в горной местности, включая города, поселки и пригородные зоны, при высоте над уровнем моря (в данном случае, от 801 до 2000 м - до 10% (среднегорье));

- работа автотранспорта, требующая частых технологических остановок, связанных с погрузкой и выгрузкой, посадкой и высадкой пассажиров, в том числе маршрутные таксомоторы-автобусы, грузо-пассажирские и грузовые автомобили малого класса, автомобили типа пикап, универсал и т.п., включая перевозки продуктов и мелких грузов, обслуживание почтовых ящиков, инкассацию денег, обслуживание пенсионеров, инвалидов, больных и т.п. (при условии в среднем более чем одной остановки на 1 км пробега, при этом остановки у светофоров, перекрестков и переездов не учитываются) - до 10%;

- для автомобилей, находящихся в эксплуатации более 5 лет, - до 5%, более 8 лет, - до 10% (представлены ПТС, подтверждающие, что автобусы старше 5 лет).

Таким образом, инспекция неправильно определила размер расходов на дизельное топливо, а, следовательно, и налогооблагаемую базу. В данном случае применение сведений о пробеге транспортных средств, полученных из актов, противоречит принципу определения сумм налогов расчетным путем и недопустимости произвольных оснований расчета налогов.

В соответствии со ст.3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Способ расчета, использованный инспекцией, нарушает указанный принцип. Следует также отметить, что инспекция в ходе проверки не истребовала и не проанализировала данные аналогичных налогоплательщиков.

Таким образом, налогоплательщик правомерно заявил требование о признании недействительным решения ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края N 20 от 30.06.2009 года в части доначисления НДФЛ 75351 руб., ЕСН за 2007 г. 40 420 руб., НДФЛ за 2008 г. 263 557 руб., ЕСН за 2008 г. 59 699 руб., пени по НДФЛ 49 894,25 руб., пени по ЕСН 5688, 44 руб., штрафов по ст. 122 НК РФ по НДФЛ - 502 руб., по ст. 119 НК РФ по НДФЛ 2009 руб., по ст. 122 НК РФ по ЕСН 270 руб., по ст. 119 НК РФ по ЕСН 1077 руб.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст.110 АПК РФ).

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", следует взыскать с ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края в пользу Мозговенко В.А. государственную пошлину 100 руб., а также возвратить Мозговенко В.А. из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину 1900 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.03.2010 по делу N А32-46149/2009 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края N 20 от 30.06.2009 года в части доначисления НДФЛ 75351 руб., ЕСН за 2007 г. 40 420 руб., НДФЛ за 2008 г. 263 557 руб., ЕСН за 2008 г. 59 699 руб., пени по НДФЛ 49 894,25 руб., пени по ЕСН 5688, 44 руб., штрафов по ст. 122 НК РФ по НДФЛ - 502 руб., по ст. 119 НК РФ по НДФЛ 2009 руб., по ст. 122 НК РФ по ЕСН 270 руб., по ст. 119 НК РФ по ЕСН 1077 руб.

В остальной части производство по делу прекратить.

Взыскать с ИФНС России по городу-курорту Геленджику Краснодарского края в пользу Мозговенко В.А. государственную пошлину 100 руб.

Возвратить Мозговенко В.А. из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину 1900 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев