Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. N 04АП-1909/11

г. Чита

Дело N А19-1728/2011

"17" июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.П. Доржиева, Д.Н. Рылова, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Илимское региональное телевидение" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2011 года по делу N А19- 1728/2011, принятого по заявлению Открытого акционерного общества "Илимское региональное телевидение" (ОГРН 1033802006590 ИНН 3817013637) к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Иркутской области (ОГРН 1033801033155 ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления N 374 от 13.12.2010 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Илимское региональное телевидение" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, о признании незаконным и отмене постановления N 374 от 13.12.2010 г.. Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 14 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях заявителя признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, а также об отсутствии нарушений норм процессуального права при привлечении заявителя к ответственности.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, заявленные требований удовлетворить.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомления N 67200038040015 N 67200038040008.

Представленным ходатайством Общество просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что в материалах дела отсутствуют документальные доказательства того, что наколенники, массажер, согревающий мат, кровать-массажер, аппарат "Dia DENS COSMO" являются медицинской техникой; представленные в материалы дела доказательства не подтверждают факт распространения ненадлежащей рекламы по следующим основаниям. По мнению заявителя, имеющиеся в деле письменные показания всех лиц не могут быть признаны допустимыми по делу доказательствами, поскольку добыты с нарушением закона - объяснения у лиц брались до составления протокола об административном правонарушении, то есть до возбуждения дела, лица не предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний, им не разъяснялись их права. Объяснения лиц не могут быть признаны документами и приобщены к делу в качестве таковых.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 67200039996.

Из представленного отзыва на апелляционную жалобу следует, что Управление с доводами апелляционной жалобы не согласно и просит отказать в её удовлетворении, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.05.2011.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Согласно ч.1 ст.1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто к административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с п.1 ст.26.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом в период с 17.05.2010 г.. по 11.06.2010 г.. проведена плановая выездная проверка в отношении ОАО "Илимское региональное телевидение", в ходе которой выявлен рекламный ролик Торгового дома "Димыч", включающий рекламу демонстрационного центра медицинского и ортопедического оборудования "ДЭНАС НУГА БЕСТ". Данный рекламный ролик содержал признаки нарушения ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе".

09.08.2010 г.. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области возбуждено дело N 139/р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в эфире телеканала РЕН ТВ вышеуказанного рекламного ролика.

По итогам рассмотрения дела N 139/р от 09.08.2010 г.. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено решение N 104 о признании указанной рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, решением от 19.10.2010 г.. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области был установлен факт распространения рекламы с нарушением требований рекламного законодательства, а именно ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе".

Названное решение Обществом не обжаловалось. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что названное решение Комиссии N 104 является достаточным основанием, указывающим на наличие события административного правонарушения, является обоснованным.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих, что наколенники, массажер, согревающий мат, кровать-массажер, аппарат "Dia DENS COSMO" являются медицинской техникой, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 13.12.2010 г.. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области вынесено постановление N 374 о назначении административного наказания по делу N 317 об административном правонарушении в отношении ОАО "Илимское региональное телевидение" выразившегося в распространении рекламы медицинской техники- электростимулятора черскожного для воздействия на БАЗ "ДиаДЭНС-Кардио", электростимулятора черскожного "Остео-ДЭНС" с нарушением требований ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе" (Т. 1 л.д. 23-29).

Согласно представленному регистрационному удостоверению N ФСР 2008/03179 от 05.08.2008 г.. электростимулятор чрескожный Остео-ДЭНС в двух вариантах исполнениях: Остео-ДЭНС и Остео-ДЭНС+ является изделием медицинского назначения (медицинской техники), класс потенциального риска 2а, соответствует классу ОКП 94 4410 (Т. 1 л.д. 101).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что указанный в названном регистрационном удостоверении код ОКП 94 4410 соответствует классу Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93- "Медицинская техника".

В соответствии с представленным регистрационным удостоверением N ФС 022а2006/5029-06 от 22.12.2006 г.., электростимулятор чрескожный для воздействия на БАЗ в двух вариантах исполнения: "ДиаДЭНС-Кардио" и "ДиаДЭНС-Кардио +" является изделием медицинской техники и соответствует коду ОКП 94 4410 (Т. 1 л.д. 97), что также соответствует классу Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93- "Медицинская техника".

Кроме того, в материалах дела также имеется руководство по эксплуатации электростимулятора чрескожного для воздействия на БАЗ ДиаДЭНС-КАРДИО в соответствии с которым данная медицинская техника имеет такие абсолютные противопоказания, как: индивидуальная непереносимость электрического тока, наличие имплантированного кардиостимулятора; и относительные противопоказания (в данных случаях рекомендовано применение электростимулятора согласовать с лечащим врачом): эпилептический статус, новообразования (опухоли) любой этиологии и локализации, острые лихорадочные состояния неясной этиологии, тромбозы вен, состояние острого психического, алкогольного или наркотического возбуждения (Т. 1 л.д. 270).

В соответствии с руководством по эксплуатации электростимулятора чрескожного Остео-ДЭНС (Т. 1 л.д. 254-274), данная медицинская техника имеет следующие противопоказания: индивидуальная непереносимость электрического тока, наличие имплантированного кардиостимулятора, эпилептический статус, новообразования любой этиологии и локализации, острые лихорадочные состояния невыясненной этиологии, тромбозы вен, состояние острого психического, алкогольного или наркотического возбуждения. При наличии перечисленных противопоказаний о возможности применения аппарата необходимо проконсультироваться с врачом. Как указано в разделе 2 "Назначение", аппарат Остео-ДЭНС предназначен для индивидуального применения в лечебно- профилактических учреждениях и в бытовых условиях в соответствии с указаниями лечащего врача.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что электростимулятор чрескожный "Остео-ДЭНС" в двух вариантах исполнения: "Остео-

ДЭНС" и "Остео-Дэнс+", электростимулятор чрескожный для воздействия на БАЗ ДиаДЭНС-Кардио" и "ДиаДЭНС-Кардио+" являются медицинской техникой и имеют противопоказания к применению и использованию, необходимость получения консультации специалиста.

В соответствии с ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе", реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Из указанного следует, что заявитель, распространив рекламу медицинской техники без предупреждения о наличии противопоказаний к применению, ОАО "Илимское региональное телевидение" нарушило императивный запрет, предусмотренный ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе", что, по мнению суда апелляционной инстанции, правомерно повлекло за собой привлечение Общества к административной ответственности. Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что рекламный ролик не содержит предупреждений о наличии противопоказаний к их применению и использованию или получения консультации специалистов, обязательность сопровождения которых предусмотрена ч.7 ст.24 Федерального закона "О рекламе".

Не принимается судом апелляционной инстанции и довод апелляционной жалобы о том, что все действия УФАС по Иркутской области в ходе производства по делу об административном правонарушении являлись незаконными, а составленные документы не имеющими доказательственной силы поскольку были совершены в соответствии с "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе", которые не являются источником административного права, не могут устанавливать порядок возбуждения дела об административном правонарушении, по расследованию и принятию решения по делу отличный от того, что установлен КоАП РФ, по следующим основаниям.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

Согласно ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе", нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ч. 1 ст. 36 Федерального закона N 38-ФЗ и п. 37 Правил, указано, что по результатам рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, антимонопольный орган принимает решение по делу.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения дела N 139/р, возбужденного 09.08.2010 г.. Иркутским УФАС России 19.10.2010 г.. принято решение о признании рассматриваемой рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Установление факта распространения рекламы с нарушением требований рекламного законодательства явилось основанием для передачи материалов дела N 139/р от 09.08.2010 г.. должностному лицу Иркутского УФАС России для последующего возбуждения в соответствии с КоАП РФ дела об административном правонарушении в отношении лиц, виновных в распространении рекламы с нарушением требований рекламного законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает каких- либо нарушений в действиях антимонопольного органа при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, у Общества имелась возможность не допустить нарушения требований Закона о

рекламе, но не приняло всех зависящих для этого мер, то есть имеется в наличии вина

Общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких-либо объективных доказательств невозможности соблюдения требований ч.7 ст.24 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы медицинской техники и оказываемых ею медицинских услуг, равно как и доказательства, опровергающие установленные антимонопольным органом факты Обществом в материалы дела не представлено.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы также проверены судом апелляционной инстанции, но они не опровергают правильность выводов суда первой инстанции.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В связи с указанным уплаченная ОАО "Илимское региональное телевидение" государственная пошлина в размере 2 000 руб. по платёжному поручению N 160 от 28.04.2011 г.. (Т. 2 л.д. 118) подлежит возврату.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "14" апреля 2011 года по делу N А19-1728/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Илимское региональное телевидение" государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Д.Н. Рылов