Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 17АП-4789/11

г. Пермь

20 июня 2011 г.

Дело N А50-4702/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя Управления милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми (ОГРН 1025900900365, ИНН 5904102830): не явились,

от заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Бондаренко Антона Михайловича (ОГРНИП 309590319700037, ИНН 590582719057): Хмиль А.Ю. (предъявлен паспорт, доверенность от 15.04.2011 г. - в материалах дела),

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Бондаренко Антона Михайловича

на решение Арбитражного суда Пермского края от 19 апреля 2011 года

по делу N А50-4702/2011,

принятое судьёй Н.В Якимовой

по заявлению Управления милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми (ОГРН 1025900900365, ИНН 5904102830)

к Индивидуальному предпринимателю Бондаренко Антону Михайловичу (ОГРНИП 309590319700037, ИНН 590582719057)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми (далее - заявитель, административный орган, УВД) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Бондаренко Антона Михайловича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 19.04.2011 г..) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указывает, что в действиях заинтересованного лица не доказано событие вменяемого административного правонарушения. Также поясняет, что развлекательное оборудование предоставляется клиентам по договору проката. В материалы дела не представлено доказательств проведения предпринимателем азартных игр. Поясняет, что игровое оборудование модернизировано в развлекательное, что подтверждается соответствующим сертификатом.

Представитель заинтересованного лица, присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Административный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование своих доводов указывает на доказанность в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения. Имеющееся у предпринимателя оборудование соответствует признакам игрового автомата. Деятельность предпринимателя охватывается понятием "азартная игра".

Заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Бондаренко А.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Перми 16.07.2009 г.. (ОГРНИП 309590319700037, ИНН 590582719057) (л.д.23).

Сотрудниками ОБППРИАЗ УМ N 1 (дислокация Свердловский район) УВД по г. Перми на основании поступившего сообщения (л.д.6) 03.02.2011 г.. проведена проверка деятельности предпринимателя на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе контрольных мероприятий инспектором ОБППРИАЗ УМ N 1 (дислокация Свердловский район) УВД по г.Перми в присутствии понятых произведен осмотр развлекательного клуба "Джон Сильвер", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 30, находящихся там документов, о чем 03.02.2011 г.. составлен соответствующий протокол (л.д.9), взяты объяснения с администратора Тагировой А.Ю., предпринимателя (л.д. 10-11).

В ходе осмотра установлено, что в помещении находятся 16 единиц оборудования в рабочем состоянии. Развлекательное оборудование - "EUROSTANDART LARKI ONLINE" принадлежит на праве собственности Безденежных В.И., 15.11.2010 г.. на основании заключенного договора аренды (л.д.18-19) указанное оборудование передано предпринимателю по акту приема-передачи (л.д.19).

В ходе осмотра также установлено, что развлекательное оборудование "EUROSTANDART LARKI ONLINE" - сдается посетителям зала в аренду на основании Договора бытового проката (л.д.15).

По результатам проверки в отношении предпринимателя административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 14.02.2011 г.. N 59 00 024775 (л.д. 7), ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении послужили выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, присутствующего в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырёх до пяти тысяч рублей.

Согласно п. 5 ч. 1 ст.3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г..N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду для оценки неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались предпринимателем в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая заинтересованным лицом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

В соответствии с п. 5 ст. 4 указанного Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 ст. 4 Закона N 244-ФЗ); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки в помещении развлекательного клуба "Джон Сильвер", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Героев Хасана, 30, находилось 16 единиц электронного оборудования, включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии. Электронное оборудование предприниматель предоставляет согласно договору бытового проката во временное владение и пользование для игры любому желающему.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что условием участия в игре является оплаченный период времени на игровом оборудовании. В помещении развлекательного клуба "Джон Сильвер" потребитель выбирает оборудование, оплачивает арендную плату за предоставление в прокат имущества до начала игры, после чего оператор зала, с помощью ключа включает игровое оборудование, с помощью клавиш на игровом оборудовании устанавливает оплаченный период времени согласно договора бытового подряда (1 рубль равен одной единице игрового времени, минимальный размер платежа составляет 100 рублей), после чего посетитель нажимает клавишу "старт" и участвует в игре. Окончанием игры считается окончание оплаченного периода времени. Если во время игры было набрано дополнительное время, то потребитель также вправе закончить игру. В случае если во время игры набралось дополнительное время, игрок также вправе закончить игру. При этом игровое время сохраняется и может быть использовано при игре на другом оборудовании на территории данного клуба или может быть зачислено на клубную карту номиналом 100 единиц, 500 единиц и 1000 единиц. Клубная карта выдается администратором клуба и может быть использована при последующих посещениях клуба для аренды развлекательного оборудования на территории данного клуба.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями Тагировой А.Ю., предпринимателя, протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра, а также иными представленными в материалах дела доказательствами.

Материалами дела в их совокупности установлено, что участнику с использованием оборудования предоставлялось право непосредственного розыгрыша дополнительного времени (одна единица игрового времени равна 1 рублю) путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате.

Таким образом, участник игры вносит в кассу клуба денежные средства фактически за доступ к спорному оборудованию, с помощью которого он участвует в игре. Смысл игры заключается в возможности розыгрыша дополнительного времени, которое может быть использовано клиентом при игре на другом оборудовании на территории данного клуба либо может быть зачислено на клубную карту.

Следовательно, чтобы быть фактически допущенным к игре, участник должен внести деньги в кассу, после чего участнику предоставляется право принять участие игре.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что по своей сути дополнительное время является денежным выигрышем, поскольку, как следует из представленных в материалы дела доказательств, каждая единица дополнительного времени приравнивается к 1 рублю.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически посетители клуба принимают участие в азартной игре, выигрышем в которой является дополнительное время.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников.

Таким образом, возможность стать участником игры обусловлена только внесением наличных денежных средств за аренду оборудования, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются как необоснованные.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно того, что предприниматель спорное оборудование передает в пользование по договору бытового проката, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего спора.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. На основании изложенного с учетом фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность заинтересованного лица является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях предпринимателя административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Иного в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

На основании изложенного отклоняется как необоснованный довод подателя апелляционной жалобы о том, что административным органом в действиях предпринимателя не доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия заинтересованным лицом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что спорное оборудование было модернизировано в развлекательное, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку конкретные технические характеристики применяемого в деятельности предпринимателя оборудования правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая заинтересованным лицом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006 г..N 244-ФЗ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с п. 16 ст. 4 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, игровое оборудование являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении заинтересованное лицо уведомлено надлежащим образом, предприниматель присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении, имел реальную возможность воспользоваться процессуальными правами и гарантиями, предусмотренными КоАП РФ.

Сроки привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ соблюдены.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам п. 1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу ст. 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей и может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования, перечисленного в протоколе осмотра от 03.02.2011 г.., поскольку указанное оборудование использовалось заинтересованным лицом для осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

Конфискация игрового оборудования, являющегося предметом, с помощью которого совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и направленные на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 апреля 2011 года по делу N А50-4702/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Бондаренко Антона Михайловича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина