Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 11АП-4339/11

20 июня 2011 г.

Дело N А65-3314/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Елькиным А.В.,

с участием:

от Прокурора Балтасинского района Республики Татарстан - не явился, извещен,

от индивидуального предпринимателя Серяниной Юлии Александровны - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционным жалобам индивидуального предпринимателя Серяниной Юлии Александровны и Прокурора Балтасинского района Республики Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2011 года по делу N А65-3314/2011 (судья Галиуллин Э.Р.),

по заявлению Прокурора Балтасинского района Республики Татарстан, п.г.т. Балтаси,

о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Серяниной Юлии Александровны (ИНН 65900151563), г.Казань, по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Балтасинского района Республики Татарстан, п.г.т. Балтаси, обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к индивидуальному предпринимателю Серяниной Юлие Александровне, г.Казань, о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.03.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Кроме того, суд решил изъять оборудование, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2011 г.., а именно: системные блоки в количестве 7 (семь) штук, обозначенные номерами 1,2,3,4,5,6,7,8, системный блок, обозначенный надписью "сервер", ЖК мониторы в количестве 9 (девять) штук, обозначенные цифрами 1,2,3,4,5,6,7,8 и надписью "сервер", модем марки ZXDSL - 1шт.; изъятые в ходе проверки согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2011 г.. наличные денежные купюры достоинством 500 (пятьсот) рублей - 1шт. и 100 (сто) рублей - 2шт., всего на общую сумму 700 (семьсот) рублей, вернуть индивидуальному предпринимателю Серяниной Юлие Александровне.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что постановление от 18.02.2011 г.. о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, которое должно соответствовать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено в отсутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, а также в отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя предпринимателя о дате и времени вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Обязанность суда разрешить вопрос о назначении конфискации орудий и предметов совершения административного правонарушения, либо об отказе в применении данного дополнительного наказания напрямую вытекает из смысла статьи 3.7 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами суда, Прокурор Балтасинского района Республики Татарстан обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявления и принять по делу новый судебный акт, привлечь к административной ответственности индивидуального предпринимателя Серянину Юлию Александровну, за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В апелляционной жалобе указывает, что согласно копий телеграмм, направленных прокуратурой Балтасинского района по адресу проживания Серяниной Ю.А. от 16.02.2011 года, 17.02.2011 года, приложенных к заявлению прокурора Балтасинского района, индивидуальный предприниматель Серянина Ю.А. была вызвана в прокуратуру Балтасинского района РТ 16.02.2011 г. и 17.02.2011 года.

В материалах дела имеются доказательства об надлежащем извещении ИП Серянина Ю.А., о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с выводами суда, ИП Серянина Ю.А. также обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить частично, удалить из решения указание на доказанность факта осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (абз.1 стр.4 абз.2, 3 стр.5 решения), принятое судом решение о конфискации и изъятии оборудования отменить, обязать заявителя вернуть все имущество согласно протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2011 г..

В апелляционной жалобе указывает, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов не может являться надлежащим доказательством, поскольку содержит противоречивую информацию о дате проведения осмотра помещения, так как составлен протокол 27.01.2011 г, а согласно рапортам и объяснениям (л.д.24- 32), проверка проводилась 26.01.2011 г.

Выводы проверяющих о том, что в игровом салоне, принадлежащем Серяниной, 26.01.2011 г. четыре человека проиграли денежные средства, не подтверждается материалами дела.

Административным органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-салона, устанавливал правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивал выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте.

В отношении Серяниной Ю.А. был применен вид наказания "изъятие", однако данный вид наказания вообще не предусмотрен ст.3.2. КоАП РФ, поскольку предусмотрен вид наказания "возмездное изъятие".

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проведено в отсутствие их представителей.

Согласно п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству была размещена на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе проведения проверки заявителем установлено, что согласно договора аренды б/н от 19.04.2010 г.. в арендуемой обособленной части нежилого помещения, расположенной по адресу: РТ, Балтасинский район, д.Карелино, ул.Ашарафзянова, д.13, принадлежащего Даутовой С.В., индивидуальным предпринимателем Серяниной Ю.А. установлено 8 компьютеров, из них 8 на момент проверки находились в рабочем состоянии и использовались для проведения азартных игр.

28.04.2008 г.. между собственником помещения, переданного в аренду и ОАО "Таттелеком" был заключен договор на оказание услуг связи по передаче данных N 7-3268, таким образом, у ИП Серяниной Ю.А. имелась техническая возможность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

Проверкой установлено что в Интернет-салоне от посетителей принимались ставки в виде денежных средств, которые вносились в кассу ИП Серяниной Ю.А., затем ставка переводилась на счет последнему, предоставлялась возможность участия в азартной игре, а в случае выигрыша денежные средства выплачивались игроку из кассы ИП Серяниной Ю.А., данные обстоятельства изложены в объяснениях посетителей.

На основании проверки заявителем вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 18.02.2011 г.. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Судом правильно указано в решении, что в ходе проведения заявителем проверки был установлен факт осуществления ИП Серяниной Ю.А. деятельности по проведению азартных игр без оформления соответствующего разрешения (лицензии) на территории, не относящейся к игорной зоне.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ, Закон) осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр допускается лишь в игровой зоне и на основании разрешения, которое выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ (соглашение между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Факт нарушения вышеуказанных требований законодательства, а именно осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

На основании статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат в том числе наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В силу ч.3 названной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Статьей 28.2 КоАП РФ регламентирован порядок составления протокола об административном правонарушении. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола (п. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

На основании ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В целях соблюдения установленных требований, при отсутствии привлекаемого к ответственности лица в момент составления протокола об административном правонарушении (вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении), необходимо принимать меры к его надлежащему уведомлению о совершении данного процессуального действия (направлять извещения с уведомлением по имеющимся адресам, повестки о вызове для дачи объяснений).

Пунктом 3 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Судом правильно указано в решении, что в нарушение вышеперечисленных требований, постановление от 18.02.2011 г.. о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, которое должно соответствовать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено в отсутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, а также в отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя предпринимателя о дате и времени вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, вынесение постановления о возбуждении производства по делу с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, не может служить законным основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности. Сведения, зафиксированные в данном постановлении, а также в акте проверки, не могут рассматриваться как полно, всесторонне и объективно отражающие фактическую сторону административного дела.

С учетом изложенного суд сделал правильный вывод об отсутствии оснований для привлечения ИП Серяниной Ю.А. к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Ссылка прокурора в апелляционной жалобе на копии телеграмм от 16.02.2011 г. и от 17.02.2011 г. (л.д. 14-17), не может быть принята во внимание, так как доказательства вручения этих телеграмм Серяниной Ю.А. в материалах дела отсутствуют.

Напротив, согласно данным почты (л.д. 15,17), телеграммы не были вручены, поскольку квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не явился.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что постановление от 18.02.2011 г.. о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, которое должно соответствовать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено в отсутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, а также в отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя предпринимателя о дате и времени вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ИП Серяниной Ю.А. о необоснованности решения суда в части изъятия оборудования отклоняются арбитражным апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно п.15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

С учетом этих разъяснений судом решен вопрос об изъятии оборудования, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2011 г.., а именно: системные блоки в количестве 7 (семь) штук, обозначенные номерами 1,2,3,4,5,6,7,8, системный блок, обозначенный надписью "сервер", ЖК мониторы в количестве 9 (девять) штук, обозначенные цифрами 1,2,3,4,5,6,7,8 и надписью "сервер", модем марки ZXDSL - 1шт.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Согласно ст.204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, за подачу апелляционной жалобы по данной категории дел госпошлина также не уплачивается, в связи с чем государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, перечисленная по квитанции от 01 апреля 2011 года N 47, подлежит возврату из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Серяниной Юлии Александровне.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 марта 2011 года по делу N А65-3314/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Серяниной Юлии Александровне, г. Казань, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, перечисленную по квитанции от 01 апреля 2011 года N 47.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик