Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 г. N 03АП-1938/11

16 июня 2011 г.

Дело N А33-2659/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "08" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю): Головушкиной Ю.С., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 1/2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первая корейская строительная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" апреля 2011 года по делу N А33-2659/2011, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Первая корейская строительная компания" (далее - заявитель, общество, ООО "Первая корейская строительная компания") (ОГРН 1062464068369, ИНН 2464102246) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, Управление ФМС России) о признании незаконным и отмене постановления от 07.02.2011 N 66 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на нарушение административным органом при проведении в отношении общества проверки требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", на недопустимый характер полученных по ее результатам доказательств, и как следствие на недоказанность наличия в действиях общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Управление ФМС России и его представитель считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО "Первая корейская строительная компания", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 04.05.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

29.10.2010 сотрудниками Управления ФМС России на основании распоряжения от 29.10.2010 N 103 проведена внеплановая выездная проверка ООО "Первая корейская строительная компания", по результатам которой установлено, что гражданин Таджикистана Усмонов Шерхон Махмадрасулович привлечен обществом к деятельности в качестве электрогазосварщика при строительстве объекта - "Детский сад в Железнодорожном районе", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Пушкина, 5; необходимое разрешение на работу у Усмонова Ш.М. отсутствовало.

По установленному факту незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Усмонова Ш.М. в отношении ООО "Первая корейская строительная компания" вынесено определение от 16.11.2010 N 1033 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

По результатам административного расследования в отношении ООО "Первая корейская строительная компания" составлен протокол об административном правонарушении от 18.01.2011 АА N 66, по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 N 66 ООО "Первая корейская строительная компания" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

ООО "Первая корейская строительная компания", не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции на основании статей 28.3, 23.67 КоАП РФ, Приказа Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 N 137 пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 18.01.2011 АА N 66 составлен, а постановление по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 N 66 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции: инспектором Плашковой Е.А. и и.о. заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Саволайнен С.И. - соответственно.

Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении и вынесения постановления соблюдены положения статей 28.2, 29.7 КоАП РФ. Права общества на участие в процедуре привлечения к административной ответственности были обеспечены Управлением ФМС России надлежащим образом.

Доводы общества об отсутствии правовых оснований для проведения в отношении заявителя внеплановой выездной проверки, о неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке не основаны на нормах действующего законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и надзора, в том числе в сфере миграции, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Частью 5 статьи 27 указанного Федерального закона установлено, что до 01 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Следовательно, соответствующие положения названного Федерального закона в рассматриваемом случае не подлежат применению.

Кроме того, нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", выразившееся в неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке, не является обстоятельством, влияющим на наличие состава административного правонарушения, не нарушает права и законные интересы общества с учетом конкретных обстоятельств дела, поэтому не может являться основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" имеют иную сферу применения, не относятся к порядку обнаружения административного правонарушения и к порядку привлечения к административной ответственности, которые регламентируются нормами КоАП РФ.

Срок давности привлечения ООО "Первая корейская строительная компания" к административной ответственности, установленный статье 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган доказал состав вменяемого ООО "Первая корейская строительная компания" административного правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Ответственность за нарушение требований указанной нормы предусмотрена частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, которой определено, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к статье 18.15 КоАП РФ установлено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 21).

Материалами дела подтверждается, а заявителем не оспаривается факт привлечения иностранного гражданина (гражданина Таджикистана Усмонова Ш.М., прибывшего на территорию Российской Федерации в безвизовом режиме) к трудовой деятельности в качестве электрогазосварщика в виде фактического допуска к выполнению работ (в частности, по монтажу системы отопления и водоснабжения здания) при строительстве объекта: "Детский сад в Железнодорожном районе", без соответствующего разрешения.

Следовательно, наличие в действиях ООО "Первая корейская строительная компания" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, Управлением ФМС России доказано.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства и своевременного принятия им мер по устранению выявленного нарушения. При таких обстоятельствах вина ООО "Первая корейская строительная компания" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является установленной.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности и равноправия сторон ввиду того, что административный орган не направил в адрес общества отзыв на заявление, что лишило заявителя возможности знать о доводах административного органа по данному делу, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

Непредставление отзыва заявителю не лишает суд первой инстанции возможности рассмотреть дело в силу положений части 4 статьи 131, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что отзыв на заявление представлен административным органом в судебное заседание. Заявитель не воспользовался правом на заявление своего мнения о невозможности рассмотрения дела до ознакомления с отзывом и до подготовки возражений на отзыв.

На основании пункта 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 08 апреля 2011 года является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Первая корейская строительная компания" - без удовлетворения.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года по делу N А33-2659/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Е.В. Севастьянова