Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 04АП-3767/10

г. Чита

Дело N А78-4620/2010

24 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 05 марта 2011 года, принятое по делу N А78-4620/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" (ОГРН 1077505000737, ИНН 7505005155) к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (ОГРН1087536003796, ИНН 7536090993) о признании незаконным и отмене постановления N 6/890 от 10.06.2010, (суд первой инстанции Перевалова Е.А.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Рюмкин Ю.Н. (доверенность от 28.02.2011); от ответчика: Фадеев Е.Б. (доверенность от 21.01.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" (ООО "Забайкал-Трейд", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (УФМС России по Забайкальскому краю, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 6/890 от 10.06.2010 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 28 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2010 года, заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление Управления федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю N 6/890 от 10.06.2010 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2010 решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28.07.2010 по делу N А78-4620/2010 и постановление Четвертого апелляционного арбитражного суда от 08.10.2010 по этому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Забайкальского края от 05 марта 2011 года в удовлетворении требований ООО "Забайкал-Трейд" о признании незаконным и отмене обжалуемого постановления отказано. В обоснование суд указал, что административным органом действиям общества дана правильная юридическая оценка, а именно по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ. Назначенное обществу наказание не превышает минимального размера санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ. Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом. Постановление о привлечении ООО "Забайкал-Трейд" к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ вынесено в пределах срока давности. Нарушений процессуального характера при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено, о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении общество было уведомлено надлежащим образом, дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии представителя общества.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Забайкал-Трейд" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Указано, что при производстве дела об административном правонарушении административным органом допущены нарушения процессуального характера. Так из анализа объяснения, отобранного у гражданина КНР У Чуньянь, следует, что на момент ознакомления с правами и обязанностями переводчик отсутствовал. Кроме того, переводчик Скляр П.Н. проживает по адресу, по которому располагается подразделение УФМС по Забайкальскому краю и одновременно является сотрудником данного подразделения, что ставит под сомнение его незаинтересованность. Также из содержания показаний У Чуньянь следует, что административным органом не были заданы важнейшие вопросы. Копия Распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки N 39-Р от 10.04.2010 была вручена начальнику административно-хозяйственного отдела Мочалову А.В., то есть тогда когда он был вызван административным органом для ознакомления и подписания акта проверки. Из Акта проверки N 39-Р от 12.04.2010 следует, что она проводилась в отношении иностранных граждан, обнаруженных на территории Торгового комплекса "Забайкальский", а не в отношении общества. Кроме того, административным органом не установлено наличие трудовых отношений, а также факты реализации товара именно гражданином КНР и его нахождения на территории Торгового комплекса "Забайкальский". В материалах дела отсутствуют доказательства (кассовый или товарный чек, договор) подтверждающие заключение договора розничной купли-продажи, сведения о покупателе отсутствуют, не установлены цена товара и факт ее уплаты. Также не установлена объективная сторона правонарушения по данной статье. Протокол от 03.06.2010 составлен с нарушением сроков, установленных статьей 28.5 КоАП РФ, является повторным, в связи с чем вынесенное на его основе постановление о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным. Общество уже было привлечено к административной ответственности и в отношении него назначено административное наказание по одному и тому же факту совершения противоправных действий (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 по делу N А78-7256/2010). Постановление N 6/1502 исполнено, что подтверждается платежным поручением N 196 от 03.05.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные ООО "Забайкал-Трейд" требования удовлетворить. Представитель ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании Распоряжения N 39-Р от 10.04.2010 Управлением Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю проведена внеплановая выездная проверка в отношении иностранных граждан на территории ТК "Забайкальский", п. Забайкальск. Цель проведения проверки: соблюдение иностранными гражданами и работодателями (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), заказчиками услуг требований миграционного законодательства.

Копия Распоряжения вручена Начальнику административно-хозяйственного отдела Мочалову А.В.

12.04.2010 по результатам профилактического мероприятия по проверке в отношении иностранных граждан привлекаемых на территории Торгового комплекса "Забайкальский" ООО "Забайкал-Трейд" составлен Акт N 39-Р от 12.04.2010.

В ходе проведения указанных мероприятий были выявлены нарушения миграционного законодательства в виде осуществления гражданами КНР трудовой деятельности в качестве продавцов и их нахождение на территории торгового комплекса без документов удостоверяющих личность

13.04.2010 старшим инспектором по особым поручениям отдела ИК УФМС России по Забайкальскому краю капитаном внутренней службы Диановым А.Ю. в отношении физического лица - гражданки КНР У Чунянь составлен протокол об административном правонарушении N 892, согласно которому на момент проверки указанная гражданка занималась трудовой деятельностью, а именно продажей товаров производства КНР. Так на момент проверки гражданка КНР У Чунянь продала ароматизатор автомобильный и футляр для CD дисков на общую сумму 200 руб.

Постановлением N 802 от 13.04.2010 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 892 заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС по Забайкальскому краю Верхотуровой Е.А. за совершение административного правонарушения, выразившегося в несоблюдении ограничений отдельных видов деятельности, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ гражданка КНР У Чунянь подвергнута административному наказанию в виде штрафа в размере 2000 руб.

26.05.2010 заместитель отдела иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю Верхотурова Е.А. известила ООО "Забайкал-Трейд" о необходимости прибыть в УФМС России по Забайкальскому краю 03 июня 2010 годя в 15 час. 20 мин. по адресу: Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 65, для составления протокола об административном правонарушении. Извещение получил Ланкин С.В. 26.05.2010.

03.06.2010 начальником отделения исполнения административного законодательства отдела миграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю в отношении ООО "Забайкал-Трейд" в присутствии представителя по доверенности Сумарокова Е.А. был составлен Протокол N 6/890 об административном правонарушении.

О времени и месте рассмотрения Протокола N 6/890 от 03.06.2010 ООО "Забайкал-Трейд" уведомлено извещением, которое получено Ланкиным С.В. 04.06.2010.

10.06.2010 начальником иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю вынесено Постановление N 6/890 по делу об административном правонарушении, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 450 000 руб.

Не согласившись с Постановлением N 6/890 от 10.06.2010, ООО "Забайкал-Трейд" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании его незаконным.

Согласно части 1 статьи 18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации (пункт 7 статьи 15 названного закона).

В силу Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (пункт 4 статьи 13); Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 18.1).

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 "Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

Материалами дела подтверждается, что общество является лицом, управляющим торговым объектом, то есть ООО "Забайкал-Трейд" имеет в собственности торговый комплекс "Забайкальский" и как собственник обеспечивает использование этого торгового объекта для предпринимательской деятельности - заключив с индивидуальным предпринимателем Родиной И.Н. договор аренды, которым оно предоставило в этом торговом центре в пользование торговые места, в том числе место N 54.

Деяние, предусмотренное частью 1 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации, субъектом совершения которого является управляющая рынком компания, может быть выражено, в том числе, и в допуске в иной форме иностранного гражданина, незаконно привлекаемого к трудовой деятельности на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), к осуществлению такой деятельности.

В данном случае административным органом действия ООО "Забайкал-Трейд" квалифицированы на основании части 1 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации именно по данному признаку - допуск гражданки КНР У Чуньянь, не имеющей разрешения на работу, к осуществлению такой деятельности на территории торгового комплекса вследствие не исполнения требований пунктов 7, 10 части 1 статьи 14, части 7 статьи 15, части 1 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ.

При таких обстоятельствах действия общества, как они отражены в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении, правильно квалифицированы УФМС России по Забайкальскому краю по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Вина ООО "Забайкал-Трейд" в данном случае выражена в том, что оно не предприняло все необходимые меры по соблюдению требований миграционного законодательства. Общество, самостоятельно и на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан. Общество при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имело возможность осуществить контроль за допуском на территории торгового комплекса "Забайкальский" к трудовой деятельности иностранных граждан без разрешения на работу.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что материалы дела не подтверждают факт реализации иностранным гражданином товара в связи с отсутствием кассового чека или иного документа, поскольку для осуществления такой деятельности выдача указанных документов не носит обязательного характера, а осуществление трудовой деятельность в качестве продавца, может свидетельствовать сам факт нахождения иностранного гражданина в месте выставления к публичной продажи какого-либо товара, при этом наличие оформленного договора о трудовой деятельности не требуется и не является обязательным условием.

Тот факт, что указанный иностранный гражданин находился в момент проверки в месте, где к продаже был предложен указанный товар, подтверждается материалами дела в том числе, постановлением по делу об административном правонарушении от 13 апреля 2010 года, которым иностранный гражданин признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Административный орган на основании данных объяснений гражданки КНР У Чуньянь, обстоятельств зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, составленного по результатам профилактического мероприятия по проверке в отношении иностранных граждан привлекаемых на территории Торгового комплекса "Забайкальский", а также учитывая, что данный административный материал непосредственно относится к административному делу, возбужденному в отношении ООО "Забайкал-трейд", имеет значение для правильного его рассмотрения, правомерно приобщил указанные материалы в качестве доказательств.

В соответствии со статьей 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода (понимающее знаки немого или глухого), необходимыми для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении. Переводчик назначается судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. Переводчик обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выполнить полно и точно порученный ему перевод и удостоверить верность перевода своей подписью. Переводчик предупреждается об административной ответственности за выполнение заведомо неправильного перевода. За отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, переводчик несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.

Объяснения гражданки КНР У Чуньянь взяты с участием переводчика, которому разъяснялись положения статьи 25.10 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что наличие записи об ознакомлении переводчика с нормой статьи 17.9 КоАП РФ в бланке объяснения после текста самих показаний, не позволяет судить об участии переводчика в самом процессуальном действии, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку наличие указанной записи свидетельствует о том, что переводчику, участвующему при получении объяснения разъяснены положения статьи 25.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и он был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода, как того требуют нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Конкретных фактов заинтересованности переводчика в рассматриваемом деле об административном правонарушении заявителем не представлено. Само по себе проживание его по тому же адресу, где располагается административный орган, не может свидетельствовать о его заинтересованности. Кроме того, переводчик был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода, что косвенно исключает его заинтересованность.

Ссылка заявителя на Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" несостоятельна, поскольку согласно пункту 5 статьи 27 названного закона до 1 января 2011 года его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции.

Довод заявителя о том, что общество уже привлечено по этому же факту совершения противоправных действий со ссылкой на ст.ст.4.1, 4.4 п.7 ст.24.5 КоАП РФ, подлежит отклонению.

В данном случае общество привлекается к административной ответственности за то, что оно как лицо, управляющее торговым объектом, допустило привлечение к работе в этом торговом объекте, иностранного гражданина, не имеющего в установленном законом порядке разрешения на работу. Согласно постановлению N 6/1502 от 10.09.2010 о привлечении ООО "Забайкал-Трейд" по ч.2 ст.18.16 КоАП РФ, общество привлекается за предоставление торгового помещения лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которое не имеет разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников и привлекает к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, то есть за другое деяние.

Следовательно, положения ст.ст.4.1, 4.4 п.7 ст.24.5 КоАП РФ не применимы. Кроме того, заявитель не утратил право на обжалование судебных актов, принятых по делу о признании незаконным постановления N 6/1502 от 10.09.2010 о привлечении ООО "Забайкал-Трейд" по ч.2 ст.18.16 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении составлены и вынесены уполномоченными должностными лицами в присутствии представителя по доверенности - Сумарокова Е.А.

О месте и времени составления и рассмотрения протокола общество извещалось надлежащим образом, что подтверждается имеющимися в материалах дела извещениями, полученными исполнительным директором ООО "Забайкал-Трейд" Ланкиным С.В.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.6 КоАП РФ не нарушен, поскольку постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание назначено в пределах минимальной санкции части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии процессуальных нарушений, носящих существенный и неустранимый характер, при производстве по делу об административном правонарушении.

Признаков малозначительности в совершенном обществом правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Забайкал-Трейд" платежным поручением N 205 от 11.05.2011 уплатило госпошлину в размере 2000 руб. На основании статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 05.03.2011 г.., принятое по делу N А78-4620/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" без удовлетворения.

2.Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Забайкал-Трейд" излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 руб.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов