Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 12АП-3562/11

г. Саратов

дело N А12-2537/2011

21 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жбанчиковой Н.Ю.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сити" (г.Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 апреля 2011 года по делу N А12-2537/2011, принятое судьей Стрельниковой Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сити" (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

об оспаривании постановления N 11-03-14.3-02/24 от 07.02.2011 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 19.04.2011 г.. отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-Сити" (далее - ООО "Экспресс-Сити", Общество) об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган, Управление) N 11-03-14.3-02/24 от 07.02.2011 г.. о назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

ООО "Экспресс-Сити" не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Волгоградской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Волгоградской области была в отношении ООО "Экспресс-Сити" 16.12.2010 г.. возбуждено дело N 10-03-22-02/558 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно - в связи с несоблюдением обществом требований п.6 ч.2 ст.22 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Основанием для возбуждения дела поступило обнаруженное должностными лицами Управления по результатам мониторинга расположение рекламной конструкции - тумбы в непосредственной близости от здания музея изобразительных искусств, а именно напротив дома по проспекту им. Ленина, 23 в Центральном районе г. Волгограда в непосредственной близости от кофе-бара "Коfейня" ("kaufe"), между третьей и четвертой клумбой от поворота во двор жилого дома. На Рекламной конструкции размещена следующая информация:

"Выбираешь ты - выбирают в мире. Экспортируется в 40 стран" с изображением бутылки пива "Балтика 7" и наполненного бокала с надписью "Балтика" с пеной. Плакат содержит предупредительную надпись о вреде чрезмерного употребления пива.

"Клинское Fresh. Впервые. Нефильтрованное и легкое с изображением бутылки пива "Клинское Fresh". Плакат содержит предупредительную надпись о вреде чрезмерного употребления пива.

Административным органом в ходе проверки произведена фотосъемка, составлен акт N 26-р от 12.10.2010 г..

По результатам рассмотрения дела комиссией Управления вынесено решение от 18.01.2011 г.. N 10-03-22-02/558, которым вышеуказанная реклама пива "Балтика-7", пива "Клинское", размещавшуюся в октябре 2010 г.. ООО "Экспресс-сити" на наружной рекламной конструкции (короб отдельно стоящий) по месту дислокации: Волгоград, Центральный район, пр.Ленина, при движении к ул.Порт-Саида, справа в 7 м до угла дома N 23 признана ненадлежащей, нарушающей требования п.6 ч. 2 ст. 22 Закона о рекламе.

Обществу выдано предписание от 18.01.2011 г.., которым возложена обязанность в срок 14 дней со дня получения предписания прекратить распространение рекламы пива на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемого государственным учреждением культуры "Волгоградский музей изобразительных искусств" здания, расположенного по адресу г.Волгоград, пр.Ленина.

31.01.2011 г.. в отношении ООО "Экспресс-сити" составлен протокол об административном правонарушении N 11-03-14.3-02/24, которым установлено, что Общество, являясь рекламораспространителем, разместило рекламу пива с нарушением п. 6 ч.2 ст.22 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении заместителем руководителя УФАС России по Волгоградской области было вынесено постановление N 11-03-14.3-02/24 от 07.02.2011 г.. о привлечении Общества к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

ООО "Экспресс-сити" оспорило вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что событие правонарушения подтверждено материалами дела, в связи с чем, антимонопольным органом ООО "Экспресс-сити" правомерно привлечено к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 22 Закона о рекламе реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно п. 1 ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (п. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

На основании ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных частями 2 - 4 статьи 22, частями 2-4 ст. 2 Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Под рекламораспространителем согласно ст.3 Закона о рекламе является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с Положением о Комитете по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда, утвержденным Постановлением главы администрации Волгограда от 13.02.2002 г.. N 111, Комитет по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда является структурным подразделением администрации Волгограда, созданным для осуществления ее функций в области организации, координации и регулирования процессов и отношений в сфере телерадиовещания и наружной рекламы на территории Волгограда.

Из материалов дела следует, что ООО "Экспресс-Сити" Комитетом по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда выдано разрешение N 08496р-0101-07-38 на установку рекламной конструкции - отдельно стоящие короба и тумбы размером 1,20 х 1,80 м, сторон 2, площадью 4,32 кв.м по адресу: Центральный район, пр.Ленина, при движении в Ворошиловский район справа, в 7,5 м до ЮЗ фасада д. N 23, в 2,5 м от бордюра. Срок выданного разрешения установлен с 01.01.07 по 31.12.2011 г..

Решение антимонопольного органа от 18.01.2011 г.. по делу N 10-03-22-02/558 реклама пива "Балтика-7": "Выбираешь ты - выбирают в мире. Экспортируется в 40 стран" с изображением бутылки пива "Балтика 7" и наполненного бокала с надписью "Балтика" с пеной, пива "Клинское": "Клинское Fresh. Впервые. Нефильтрованное и легкое" с изображением бутылки пива "Клинское Fresh", размещавшуюся в октябре 2010 г.. ООО "Экспресс-сити" на наружной рекламной конструкции (короб отдельно стоящий) по месту дислокации: Волгоград, Центральный район, пр.Ленина, при движении к ул.Порт-Саида, справа в 7 м до угла д. N 23, признана ненадлежащей, нарушающей требования п.6 ч. 2 ст. 22 Закона о рекламе, которое Обществом не оспорено и не признано недействительным.

Кроме того, предписание от 18.01.2011 г.., выданное ООО "Экспресс-Сити", об обязанности в срок 14 дней со дня получения предписания прекратить распространение рекламы пива на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемого государственным учреждением культуры "Волгоградский музей изобразительных искусств" здания, расположенного по адресу: г.Волгоград, пр.Ленина, Обществом исполнено, о чем в Управление обществом было направлено соответствующее сообщение от 31.01.2011 г.. N 217.

Из объяснений ООО "Экспресс-сити" от 11.01.2011 г.. N 4 следует, что на рассматриваемой рекламной конструкции в октябре 2010 г.. была размещена реклама пива. Рекламодателем такой рекламы выступало ООО "Каприон" по договору N 14-03/РК-10 от 31.03.2010 г.. Условиями договора предусмотрено, что Исполнитель (ООО "Экспресс-сити") обязан предоставить на согласование Заказчику (ООО "Каприон") список рекламных конструкций (точные адреса расположения рекламных конструкций), которые будут использоваться для размещения постеров Заказчика (п. 2.1.1). В соответствии с п. 2.1.11. договора в случае, если в период размещения рекламных материалов используемая рекламная конструкция окажется на территории, в отношении которой Законом о рекламе установлены ограничения для распространения много вида рекламы, Исполнитель обязуется предоставить Заказчику иную равнозначную рекламную конструкцию и согласовывать с Заказчиком ее местонахождение. Кроме того, названным договором предусмотрено, что всю ответственность перед государственными службами (включая ТУ ФАС РФ) за несоблюдение ограничений по месторасположению рекламных конструкций ближе 100 м от организаций, установленных в п. 6 ч.2 ст. 22 Закона о рекламе, несет Исполнитель - ООО "Экспресс-сити" (п. 5.12 договора). Исходя из вышеуказанных положений договора, рекламораспространитель при размещении рекламы должен учитывать все обстоятельства размещения рекламы, в том числе и при распространении рекламы пива в рассматриваемом случае.

Судом первой инстанции установлено, что Волгоградский музей изобразительных искусств основан в 1960 году и является единственным в Волгограде художественным музеем. Общедоступной и общеизвестной является информация о месте расположения данного учреждения.

В заявке Общества N 08496 о выдаче разрешения на размещение рекламоносителя указано, что место дислокации рекламной конструкции: пр. Ленина, при движении к ул. Порт-Саида, справа, в 7 м до угла дома N 23 - дома, через узкий проезд от которого расположено здание музея.

При таких обстоятельствах, а также учитывая месторасположение музея (напротив проезжей части), судом первой инстанции обосновано отклонен довод ООО Экспресс-Сити" о том, что рекламораспространитель не знал и не мог знать о размещении рекламы пива в непосредственной близости от здания, занимаемого музеем.

В ответ на запрос антимонопольного органа Комитет по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда письмом от 11.11.2010 сообщил Управлению, что фактическое расстояние от рекламной конструкции до здания, занимаемого Волгоградским музеем изобразительных искусств составляет 34 метра.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Экспресс-Сити" является рекламораспространителем рекламы, нарушающей положения п.6 ч. 2 ст. 22 Закона о рекламе, выразившиеся в размещении рекламы пива на расстоянии менее 100 метров от Волгоградского музея изобразительных искусств.

Как правильно указано судом первой инстанции, установленные факты свидетельствуют о том, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения требования Закона о рекламе.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у ООО Экспресс-Сити" реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на решение арбитражного суда Республики Коми от 28.04.2008 г.. по делу N А29-2515/2008. Апелляционная инстанция считает, указанную ссылку несостоятельной, поскольку кадастровый план, как следует из решения, не единственный документ, которым следует руководствоваться при определении 100 метровой зоны.

Таким образом, судебная коллегия считает, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении антимонопольным органом установленного нормами КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности.

Ссылка заявителя на судебный акты арбитражных судов в подтверждение правовой позиции по делу не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, так как правовые выводы, содержащиеся в названных в судебных актах, касаются фактических обстоятельств дела, которые отличаются от обстоятельств по настоящему делу и сделаны судами при рассмотрении конкретных дел.

Согласно ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В силу ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, несут административную ответственность как должностные лица.

В соответствии с должностной инструкцией менеджера по рекламе что ООО "Экспресс-Сити" от 03.01.2002 г.. менеджер по наружной рекламе относится к категории "специалисты", ни организационно-распорядительными, ни административными функциями менеджер не наделен.

В связи с чем довод о том, что субъектом совершенное административного правонарушения (если его признать таковым) является должностное лицо ООО "Экспресс-Сити" - менеджер по рекламе Лопатин Е.Е., судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.12.2007 г. N 453 (далее - Административный регламент), антимонопольный орган осуществляет рассмотрение дел по собственной инициативе или на основании обращений, путем осуществления процедур, предусмотренных нормативными актами, устанавливающими правила и порядок рассмотрения дел.

Также, в силу п. 3.24 Административного регламента основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 Регламента.

Кроме того, согласно п. 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами (далее - антимонопольный орган) по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (далее - заявление).

12.10.2010 г.. сотрудниками УФАС России по Волгоградской области без взаимодействия с юридическим лицом ООО "Экспресс-Сити" составлен акт N 26-Р по результатам мониторинга (проверки) размещения наружной рекламы

Было установлено, что рекламная конструкция расположена в непосредственной близости от здания музея изобразительных искусств.

Таким образом, Федеральный закон от 26.12.2008 г.. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не регулирует правоотношения, связанные с проведением мероприятий антимонопольного органа по контролю соответствия законодательству РФ о рекламе и данные нормы в этом случае не применяются.

УФАС России по Волгоградской области установление факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Экспресс-Сити" выявлено в соответствии с Законом о рекламе, в результате мониторинга наружной рекламы, свободно распространяемой на территории города Волгограда, а не в результате проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 г.. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". Мониторинг был проведен по собственной инициативе" УФАС России по Волгоградской области, о чем также указано и в заявлении ООО "Экспресс-Сити".

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и в их взаимосвязи, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции не усмотрел в действиях ООО "Экспресс-Сити" малозначительности совершенного правонарушения. Данный вывод суда соответствует закону и переоценке судом апелляционной инстанции не подлежит.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества как рекламораспространителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, установленных Законом о рекламе.

Выполнение юридическим лицом требований, установленных Законом о рекламе, вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Общество, являясь рекламораспространителем, должно не только знать о существовании установленного порядка распространения рекламы, но и обеспечить его выполнение - соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах оснований для применения статьи 2.9 АПК РФ по делу не имеется.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 19 апреля 2011 года по делу N А12-2537/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев