Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 09АП-12919/11

г. Москва

Дело N А40-134168/10-47-1177

21 июня 2011 г.

N 09АП-12919/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Смирнова О.В., Кузнецовой И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Филипповой О.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ФАРН-ТРЕЙД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 апреля 2011 года по делу N А40-134168/10-47-1177, принятое судьей Рящиной Е.Н. по иску Газпромбанк (Швейцария) Лтд к Обществу с ограниченной ответственностью "ФАРН-ТРЕЙД", с участием в деле третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью Фирма "АРКТУР-СТРОЙ" о взыскании 57262573, 16 швейцарских франков.

при участии в судебном заседании:

от истца - Дугин А.В. по доверенности от 10.12.2010 б/н

от ответчика - Рожков Н.М. по доверенности от 28.02.2011 б/н

от третье го лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Газпромбанк (Швейцария) Лтд (далее - истец) обратился в арбитражный суд к Обществу с ограниченной ответственностью "ФАРН-ТРЕЙД" (далее - ответчик), с участием в деле третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью Фирма "АРКТУР-СТРОЙ" о взыскании 57 262 573,16 швейцарских франков, из них: 53 013 535 швейцарских франков - долг, 3 955 048,69 - швейцарских франков - проценты за пользование кредитом за период 22.08.2007 по 05.05.2010, 293 989,47 швейцарских франков - пени за просрочку уплаты процентов с 22.08.2007 по 05.05.2010.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и третьим лицом заключен Кредитный договор N 1134/2007, по которому были получены денежные средства для целей, предусмотренных договором N 21 от 21.06.2007 на участие в инвестировании строительства многофункционального жилого комплекса с подземной автостоянкой и встроенным центральным тепловым пунктом по адресу: Москва, ул.Кастанаевская, вл.68, а при осуществлении участниками простого товарищества предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, в связи с чем истец просит взыскать задолженность по кредитному договору со второго товарища.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением ООО "ФАРН-ТРЕЙД", обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, мотивируя тем, что судом первой инстанции не было принято во внимание решение третейского суда, в дополнении к апелляционной жалобе заявитель просил назначить судебную экспертизу документов, представленных организацией ООО "АРКТУР-СТРОЙ" в организацию ООО "ФБК" ранее для проведения отчета/оценки для повторного анализа поступления и расходования организацией ООО "АРКТУР-СТРОЙ" средств по договору N 21 на участие в инвестировании строительства многофункционального жилого комплекса с подземной автостоянокй и встроенным центральным тепловым пунктом по адресу: Москва, ул. Кастанаевская, вл. 68.

Заявитель также просил апелляционный суд приобщить к материалам дела документы, послужившие основой для вынесения решения третейского суда: экспертное заключение от 22.12.2010, договор N 21 от 21.06.2007, инвестиционный договор N 21/1, акты к нему и соглашение о зачете.

На основании части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, до начала судебного заседания.

При этом частью 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Согласно ч. 1 ст. 41 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право представлять доказательства заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Между тем, апелляционный суд полагает, что ответчик не воспользовался предоставленными ему нормами АПК РФ правами. Для обоснования своей правовой позиции по данному спору и представления своих возражений относительно заявленных требований в судебное заседание суда первой инстанции, не представлял доказательства, не заявлял о фальсификации доказательств, представленных истцом.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Так как уважительных причин, исключающих возможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, ответчик не указал, дополнительные доказательства, представленные с дополнением к апелляционной жалобе не принимаются апелляционным судом в соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ и возвращены заявителю в судебном заседании, текст дополнении приобщен к материалам дела.

Суд принимает во внимание, что в соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Между тем, ответчик в суде первой инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлял.

Апелляционным судом отклонено данное ходатайство, поскольку ответчик не заявлял о фальсификации доказательств, предположение заявителя о том, что судом первой инстанции не учтено решение третейского суда не может быть положено в основу положительного разрешения ходатайства о назначении экспертизы в апелляционном суде.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал и просил оставит состоявшейся судебный акт без изменения.

Третье лицо, в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда исходя из следующего.

При принятии решения суд первой инстанции, руководствуясь ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно исходил из того, что 16.08 2007 г. между АК "Русский Коммерческий Банк АО" (переименованное в Газпромбанк (Швейцария) Лтд.) и ООО Фирма "АРКТУР-СТРОЙ" (заемщик) был заключен кредитный договор N 1134/2007.

По условиям Кредитного договора Банк предоставляет Заемщику кредит на условиях кредитной линии, с лимитом задолженности в 48 000 000,00 долларов США в валюте долларов США, Евро или Швейцарских франках.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, из логического толкования нормы части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что преюдиция распространяется на содержащуюся в судебном акте, вступившем в законную силу, констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассматриваемым спорам.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2010 по делу N А40-60957/10- 133-512 установлено наличие задолженности заемщика перед истцом по Кредитному договору N 1134/2007 от 18.08.2007, которая составляет 57 262 573,16 Швейцарских франков, в том числе 53 013 535,00 Швейцарских франков - задолженность по основ ному долгу; 3 955 048, 69 Швейцарских франков - задолженность по оплате процентов за пользование кредитом; 293 989,47 Швейцарских франков - пени за просрочку уплаты процентов по кредиту.

Как следует из материалов дела денежные средства по Кредитному договору были получены заемщиком для целей, предусмотренных Договором N 21 от 21.06.2007 (в редакции дополнительного соглашения от 19.10.2007) на участие в инвестировании строительства многофункционального жилого комплекса с подземной автостоянкой и встроенным центральным тепловым пунктом по адресу: г. Москва, ул. Кастанаевская, вл. 68, заключенным между ООО "ФАРН-ТРЕЙД" (застройщик) и ООО Фирма "Арктур-Строй" (инвестор).

В соответствии с п.п. 2.1, 2.2, 2.4, предметом договора является реализация инвестиционного проекта. Инвестор обязуется за счет собственных и привлеченных средств финансировать и реализовать инвестиционный проект.

В результате исполнения договора стороны приобретают раздельные имущественные права на результаты реализации инвестиционного проекта. Соотношение имущественных прав сторон на недвижимое имущество, являющееся результатом реализации инвестиционного проекта, уточняется при завершении исполнения договора по экспликациям и техническим паспортам МосгорБТИ, которые изготавливаются по заявке инвестора.

19 октября 2007 года стороны заключили дополнительное соглашение к договору N 21, в соответствии с которым стороны определили новую редакцию договора, указанную в приложении N 1 к дополнительному соглашению, а также изменили наименование сторон договора: "застройщик" - на "товарищ 1", "инвестор" - на "товарищ 2".

Согласно ст. 2 договора товарищи обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях реализации инвестиционного проекта и регистрации права собственности каждого из товарищей или привлеченных им соинвесторов (участников долевого строительства) прав собственности на части объекта (жилые, нежилые помещения, машиноместа в нем).

Пунктом 3.2 договора установлено, что вкладом Товарища 1 является его право на осуществление строительства объекта на земельном участке, а именно, права на результаты инженерно-изыскательских работ и работ по подготовке строительной документации, в том числе, по проведению предпроектных проработок, получению акта разрешенного использования, заключений, которые были подготовлены (выпущены, выданы) до даты заключения договора, а также профессиональные навыки, направленные на обеспечение выпуска соответствующих распорядительных документов по срокам строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, которые определены проектом организации строительства (ПОС), и выполнение "Товарищем 1" функций застройщика при реализации инвестиционного проекта. Денежная оценка вклада истца, осуществленная по соглашению товарищей составит рублевый эквивалент 60000000 долларов США по курсу Банка России на дату заключения настоящей редакции договора.

В соответствии с пунктом 3.3 договора вкладом Товарища 2 являются расходы по финансированию инвестиционного проекта, понесенные им до даты заключения договора в редакции от 19.10.2007 г.., а также денежные средства, которые "Товарищ 2" предоставит в будущем для финансирования строительства объекта, в общей сумме не менее рублевого эквивалента 60000000 долл. США по курсу Банка России на день заключения договора в данной редакции.

В соответствии с п. 6.5 договора до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию имущество, созданное в результате инвестиционного проекта, является общей долевой собственностью товарищей, при этом размеры долей равны размеру имущественных прав товарищей, установленных в п. 6.1 договора.

Исходя из п. 8.2 договора, односторонний отказ товарища 1 от исполнения договора не допускается. В случае расторжения договора по инициативе товарища 1, он по выбору товарища 2 обязуется возместить товарищу 2 убытки, вызванные расторжением, включая упущенную выгоду, и возвратить товарищу 2 рублевый эквивалент 6 400 000 долларов США, либо передать товарищу 2 право собственности (право поучения в собственность) части объекта, указанные в подпунктах 6.1.1.2, 6.1.2.2, 6.1.3.1.

Согласно п. 8.3 договора односторонний отказ товарища 2 от исполнения договора не допускается. В случае расторжения договора по инициативе товарища 2, он обязуется возместить товарищу 1 убытки, вызванные расторжением, включая упущенную выгоду.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Статьей 1044 ГК РФ определено, что при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками, либо совместно всеми участниками договора простого товарищества.

На основании пункта 4.2. Договора простого товарищества обязанности по ведению общих дел товарищей по договору несет ООО Фирма "АРКТУР- СТРОЙ".

В соответствии с пунктом 4.2. Договора простого товарищества ответчик подтвердил полномочия ООО Фирма "АРКТУР-СТРОЙ" единолично принимать решения, касающиеся общих дел Товарищей и совершать от имени Товарищей сделки с третьими лицами в связи со строительством Объекта.

В соответствии со статьей 1047 ГК РФ, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения.

Удовлетворяя требования истца о взыскании суммы долга, процентов и неустойки с ООО "ФАРН-ТРЕЙД", суд правомерно руководствовался статьями 1041, 1046, 1047 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исходил из того, что судебными актами по делу N А40-77293/08-11-370 определена правовая природа договора N 21 от 21.06.2007 г.., согласно которых данная сделка содержит элементы договора простого товарищества (совместной деятельности), правоотношения по которой регулируются положениями главы 55 ГК РФ.

Пунктом 1.2. Кредитного договора установлено, что кредит предоставляется для целей финансирования заемщиком инвестиционного проекта по строительству многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва, ул. Кастанаевская, вл. 68, в том числе для финансирования выполнения заемщиком своих обязательств по Договору N 21 от 21 июня 2007 с ООО "ФАРН - ТРЕЙД" как застройщиком.

В соответствии с указанным пунктом, денежные средства, привлеченные по Кредитному договору, были израсходованы на достижение целей простого товарищества, что подтверждается отчетом независимой аудиторской компании ООО "ФБК" (т. 1 л.д. 48-58).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Между тем, о фальсификации отчета ООО "ФБК" ответчик не заявил (ст. 161 АПК РФ), в связи с чем достоверность указанного отчета не опровергнута (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Действующее законодательство предусматривает ограниченный круг обстоятельств, при наступлении которых, допускается принятие на стадии апелляционного рассмотрении дела дополнительных доказательств, что находится в прямом согласовании с положениями статей 9, 64, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений для чего лица, участвующие в деле, обеспечивают самостоятельное представление в суд соответствующих доказательств. При этом, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд принимает во внимание, что Постановлением ФАС МО от 16.05.2011 N КГ-А40/4727-11 в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения от 14.01.2011 постоянно действующего Межотраслевого третейского суда (111024, г. Москва, ул. 5-я Кабельная, д. 2Б, стр. 1) по делу N ТТ-11/01-2010 отказано, при таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст. ст. 176, 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011 по делу N А40-134168/10-47-1177 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

И.И. Кузнецова О.В. Смирнов