Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2011 г. N 03АП-1922/11

"22" июня 2011 г.

Дело N А33-2662/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от ответчика (Отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю): Головушкиной Ю.С., представителя по доверенности N 1/2011 от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первая строительная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" апреля 2011 года по делу N А33-2662/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Первая корейская строительная компания" (далее - общество, заявитель, ОГРН 1062464068369, ИНН 2464102246) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Отделу иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю (далее - административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 N 64.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 07 апреля 2011 года не согласно по следующим основаниям:

- у административного органа отсутствовали правовые основания для издания распоряжения от 29.10.2010 N 103 и проведения в отношении общества внеплановой выездной проверки; в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у административного органа информации о допущенных обществом нарушениях миграционного законодательства и доказательства того, что информация, послужившая основанием для проведения проверки содержит информацию о фактах, указанных в части 2 статьи 10 Федерального закона от 20.11.2008 N294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" ( далее Федеральный закон о защите прав юридических лиц); судом первой инстанции данный вопрос не исследован;

- в нарушение статьи 10 Федерального закона о защите прав юридических лиц общество не уведомлено о начале проведения внеплановой проверки; Приказ МВД России от 30.04.2009 N 97 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда" не является федеральным законом, следовательно, не подлежит применению;

- акт выездной внеплановой проверки от 08.11.2010 составлен с грубым нарушением требований Федерального закона о защите прав юридических лиц, следовательно, не является доказательством, подтверждающим наличие в действиях общества события вменяемого административного правонарушения;

- судом первой инстанции нарушен принцип состязательности и равноправия сторон; административный орган не направил в адрес общества отзыв на заявление, в связи с чем, заявитель был лишен возможности знать о доводах административного органа по данному делу, что противоречит статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суд первой инстанции не истребовал у административного органа доказательств вручения отзыва заявителю.

Административный орган считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество в судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Первая корейская строительная компания" зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1062464068369.

На основании распоряжения от 29.10.2010 N 103 сотрудниками ОИК УФМС России по Красноярскому краю 29.10.2010 проведена внеплановая выездная проверка ООО "Первая корейская строительная компания".

В ходе проверки деятельности ООО "Первая корейская строительная компания" по строительству объекта "Детский сад в Железнодорожном районе", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Пушкина, 5, должностными лицами административного органа установлен факт осуществления гражданином Таджикистана Мехроджовым Зокирбой Раджаббоевичем деятельности в качестве электрогазосварщика, а именно, в момент проверки Мехроджовым З.Р. проводились работы по монтажу системы отопления и водоснабжения здания.

Необходимое в силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу у Мехроджова З.Р. отсутствовало.

По факту незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Мехроджова З.Р.в отношении ООО "Первая корейская строительная компания" 16.11.2010 возбуждено административное производство и назначено проведение административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП.

По результатам административного расследования в отношении ООО "Первая корейская строительная компания" 18.01.2011 составлен протокол АА N 64 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП.

Постановлением от 07.02.2011 N 64 по делу об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 07.02.2011 N 64 по делу об административном правонарушении, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 07.02.2011 N 64, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что административным органом доказан состав вменяемого административного правонарушения, процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с примечанием к статье 18.15 КоАП в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Закона N 115-ФЗ трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

На основании пункта 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ, а также Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 N 2146, привлечение и использование иностранных работников производится только при наличии разрешений.

Согласно части 1 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 21).

Факт привлечения иностранного гражданина (гражданина Таджикистана Мехроджова З.Р) к трудовой деятельности в качестве электрогазосварщика в виде фактического допуска к выполнению работ по монтажу системы отопления и водоснабжения здания без соответствующего разрешения заявителем не оспаривается, подтверждается материалами дела, в том числе, письменными объяснениями Левданской И.А. от 28.12.2010 (т. 2 л.д. 232), Мехроджова З.Р. от 29.10.2010 (т. 2 л.д. 376), журналом выдачи средств индивидуальной защиты (т. 2 л.д. 220), журналом регистрации вводного инструктажа (т. 2 л.д. 210).

Таким образом, указанные действия (бездействие) общества по фактическому допуску гражданина Таджикистана Мехроджова З.Р. к трудовой деятельности без соответствующего разрешения образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" ( далее постановление от 02.06.2004 N10) предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП.

В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10, введенном постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N60, разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства и своевременного принятия им мер по устранению выявленного нарушения. При таких обстоятельствах вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП, является установленной.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП признаков малозначительности совершенного обществом административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения к административной ответственности. Нарушений не установлено.

Протокол об административном правонарушении от 18.01.2011 N 64 составлен, постановление от 07.02.2011 N 64 по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции, что обществом не оспаривается.

Административным органом соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 КоАП, исследованы и учтены все обстоятельства дела. Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности. Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП.

Доводы общества об отсутствии правовых оснований для проведения в отношении заявителя внеплановой выездной проверки, о неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и надзора, в том числе в сфере миграции, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Частью 5 статьи 27 указанного Федерального закона установлено, что до 01 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Следовательно, соответствующие положения Федерального закона о защите прав юридических лиц в рассматриваемом случае не подлежат применению. Кроме того, нарушение требований Федерального закона о защите прав юридических лиц, выразившееся в неуведомлении проверяемого лица о проведении проверки в установленном порядке, не является обстоятельством, влияющим на наличие состава административного правонарушения, не нарушает права и законные интересы заявителя с учетом конкретных обстоятельств дела, поэтому не может являться основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" имеют иную сферу применения, не относятся к порядку обнаружения административного правонарушения и к порядку привлечения к административной ответственности, который регламентируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Довод общества о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности и равноправия сторон ввиду того, что административный орган не направил в адрес общества отзыв на заявление, что лишило заявителя возможности знать о доводах административного органа по данному делу, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

Таким образом, непредставление отзыва заявителю является процессуальным нарушением ответчика, но не суда.

Непредставление отзыва заявителю не лишает суд первой инстанции возможности рассмотреть дело в силу положений части 4 статьи 131, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из материалов дела следует, что отзыв на заявление представлен административным органом в судебное заседание. Заявитель не воспользовался правом на заявление своего мнения о невозможности рассмотрения дела до ознакомления с отзывом и до подготовки возражений на отзыв.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" апреля 2011 года по делу N А33-2662/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова