Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 05АП-3627/11

г. Владивосток

Дело

20 июня 2011 г.

N А59-5354/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 15 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой

судей Н.А. Скрипки, С. Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска

апелляционное производство N 05АП-3627/2011

на решение от 18.04.2011

судьи Н.А. Аникиной

по делу N А59-5354/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Заместителя прокурора Сахалинской области

к Отделу капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, Открытому акционерному обществу "Управление строительства - 604"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Сфера"

о признании недействительными решения аукционной комиссии, оформленного протоколом N 279Р от 14.10.2009, муниципального контракта N 032-61-09 от 26.10.2009, дополнительного соглашения N 2, муниципального контракта N 032-61-09 от 26.10.2009

УСТАНОВИЛ:

Заместитель Прокурора Сахалинской области обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к ответчикам - Отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (далее по тексту - ОКС администрации г. Южно-Сахалинска), Открытому акционерному обществу "Управление строительства-604" (далее по тексту - ОАО "УС-604") о признании недействительным решения аукционной комиссии о признании открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта несостоявшимся, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009 N 279р, о признании недействительным муниципального контракта N 032-61-09, заключенного 26.10.2009 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604" на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г.Южно-Сахалинске с привязкой типового проекта, о признании недействительным дополнительного соглашения N 1 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, заключенному 30.09.2009 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604", о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, заключенного 19.04.2010 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604".

Решением от 18.04.2011 Арбитражный суд Сахалинской области исковые требования удовлетворил, признал недействительным решение аукционной комиссии о признании открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта несостоявшимся, оформленное протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009 N 279р; признал недействительным муниципальный контракт N 032-61-09, заключенный 26.10.2009 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604" на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске с привязкой типового проекта; признал недействительным дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, заключенное 30.09.2009 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604"; признал недействительным дополнительное соглашение N 2 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, заключенное 19.04.2010 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604"; взыскал с Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500525677) в федеральный бюджет 2000 руб. государственной пошлины; взыскал с открытого акционерного общества "Управление строительства - 604" (ОГРН 10224001483884) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 2000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, принять по делу новый судебный акт.

Ссылается на обоснованность объединения в один лот технологически и функционально связанных между собой работ, поскольку проектирование и строительство предполагают создание объекта "под ключ", технологически работа по созданию завершенного объекта капитального строительства от изысканий до ввода в эксплуатацию взаимосвязана, средства выделены на финансирование единого объекта "Строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайней, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта". Полагает, что различие видов деятельности не подтверждает отсутствие функциональной и технологической взаимосвязи между ними, проектные и строительно-монтажные работы являются технологически и функционально взаимосвязанными и их размещение в одном лоте при строительстве объекта "под ключ" не противоречит законодательству о размещении заказов.

Указывает на оспоримость сделки и в связи с этим пропуск истцом срока исковой давности по заявленным требованиям.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "УС-604" поддержало доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заместителя прокурора Сахалинской области.

Ссылается на пропуск истцом срока исковой давности по заявленным требованиям, на технологическую и функциональную взаимосвязанность проектно-изыскательных и строительных работ в связи с созданием в результате единого объекта.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанных лиц по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 21.09.2009 начальником Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска утверждена документации об открытом аукционе на выполнение работ по строительству многоквартирных жилых домов в г. Южно-Сахалинске для переселения граждан из домов, не подлежащих сейсмоусилению, в рамках реализации областной целевой программы "Повышение сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года". Предмет контракта: "Строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта".

Извещение о проведении данного аукциона опубликовано в газете "Южно-Сахалинск Сегодня" от 22.09.2009 N 74 (611) и размещено на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru.

Согласно протоколу N 279Р рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009, заявки на участие в аукционе подали 2 участника: ОАО "Управление строительства - 604" и ООО "Строительно-коммерческая фирма "Сфера".

ООО "Строительно-коммерческая фирма "Сфера" не было допущено к участию в аукционе в связи с непредставлением документов, определенных п.п. Д п. 3 ч. 2 ст. 35 ФЗ РФ N 94-ФЗ от 21.05.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и п.п. В п. 10.2 раздела 10 инструкции участникам открытого аукциона документации об аукционе (п. 1 ч. 1 ст. 12 ФЗ РФ N 94-ФЗ от 21.05.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Пунктом 5.3. решения комиссии, оформленного Протоколом от 14.10.2009 N 279Р, аукцион признан несостоявшимся.

Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе был размещен на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru.

26.10.2009 между ОКС администрации г. Южно-Сахалинска (Заказчиком) и ОАО "УС-604" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 032-61-09, предметом которого является "Строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта".

Указанные работы предусматривают привязку типового проекта, выполнение проектно-изыскательских работ, разработку проектно-сметной

документации необходимых для проведения работ по данному контракту, прохождение государственной экспертизы, согласование проектной документации в установленном порядке, поставку, транспортировку материалов, приспособлений, инструментов, необходимых для выполнения работ по строительству объекта, выполнения строительно-монтажных работ и ввода объекта в эксплуатацию. Устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации (п. 1.1 Контракта).

Цена контракта в соответствии с протоколом открытого аукциона N 279Р от 14.10.2009 - 513364500 руб. (п. 2.1 Контракта).

В силу п.п. 3.1.1 и 3.1.2 Контракта продолжительность выполнения проектно-изыскательских работ 40 календарных дней с даты подписания муниципального контракта; продолжительность выполнения строительно-монтажных работ 360 календарных дней со дня получения Подрядчиком от Заказчика утвержденной проектной документации, строительной площадки, разрешительной документации на строительство объекта.

Пунктами 5.1.1.-5.1.5 Контракта предусмотрено, что Подрядчик обязуется выполнить следующие работы: разработать проектную документацию на строительство объекта, выполнить проектно-изыскательские работы, необходимые для строительства объекта, выполнить весь комплекс работ по строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями, являющимися его неотъемлемой частью, в том числе приложение N 4: Задание на проектирование по объекту "Строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул.Крайняя, западнее дома N 35 в г.Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта", в рамках реализации областных целевых программ по повышению сейсмоустойчивости жилых домов, основных объектов и систем жизнеобеспечения в Сахалинской области на 2009-2013 годы и на период до 2017 года".

30.12.2009 между сторонами муниципального контракта заключено дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, согласно которому цена контракта увеличена на 523547 руб. в соответствии с локальным сметным расчетом N 212-2.

19.04.2010 между сторонами муниципального контракта заключено дополнительное соглашение N 2 к муниципальному контракту N 032-61-09 от 26.10.2009, которым изменен п. 2.3. муниципального контракта.

Ссылаясь на нарушение при размещении заказа требований ч. 3.1. ст. 34 Федерального закона РФ N 94-ФЗ от 21.05.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ч. 3 ст. 17 Федерального закона РФ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заместитель прокурора Сахалинской области обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с рассматриваемым иском.

В п. 1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе не может содержать требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу п. 3 ст. 17 указанного Закона наряду с установленными п. 1 указанной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Исходя из положений п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по проектированию и строительству подлежит лицензированию с соблюдением разных лицензионных требований.

В ходе разрешения спора судом установлено, что предметом размещения заказа являлось строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, в том числе выполнение проектно-изыскательских работ, разработка проектно-сметной документации необходимых для проведения работ по данному контракту.

В этой связи суд первой инстанции, установив, что потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности - на проектирование и строительство, пришел к обоснованному выводу о том, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований пункта 1 статьи 12, пункта 6 статьи 25, пункта 1 статьи 27, пункта 3 статьи 29 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Арбитражный суд Сахалинской области установил, что ОКС администрации г. Южно-Сахалинска в состав одного лота включены два вида работ - проектирование и строительство объекта, не являющиеся технологически и функционально связанными между собой, и требующие наличия одновременно двух различных лицензий, что привело к ограничению конкуренции при проведении аукциона ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов.

При этом доказательств, подтверждающих, что работы по разработке проектной документации и строительству жилых домов технологически и функционально связаны, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о нарушении ОКС администрации г. Южно-Сахалинска при организации и проведении открытого аукциона требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ответчиков о пропуске истцом срока исковой давности по заявленным требованиям.

В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 5 ст. 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Пунктом 3 ст. 57 указанного закона также предусмотрено, что размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Пунктом 4 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" установлено, что нарушение правил, установленных указанной статьей (недопущение, ограничение или устранение конкуренции), является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными.

Поскольку в силу п. 1 ст. 168 ГК РФ ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее судом таковой, то указание в п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 4 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" на возможность признания размещения заказа (торгов и заключенных по их результатам сделок) недействительными свидетельствует об их оспоримости и опровергает выводы суда первой инстанции об оценке спорного решения аукционной комиссии, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009 N 279р, и о признании недействительным муниципального контракта N 032-61-09 от 26.10.2009 с дополнительными соглашениями к нему по правилам ничтожности.

Согласно п. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Аукцион на право заключения муниципального контракта на "Строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта" проводился в открытой форме, информация о размещении муниципального заказа в соответствии с требованиями закона была опубликована в виде извещения 22.09.2009 в газете "Южно-Сахалинск сегодня" и размещено на официальном сайте, что лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Таким образом, с момента опубликования такого извещения в печатном издании и на официальном сайте информация об аукционе, а также аукционная документация, в том числе текст контракта, предлагаемого к заключению, были доступны широкому кругу лиц, в связи с чем, исходя из возложенных на органы прокуратуры функций, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что истец мог и должен был узнать о нарушении законодательства при проведении аукциона с 22.09.2009.

Более того, из материалов дела следует, что 26.11.2009 в адрес Прокурора Сахалинской области поступило письмо за N 05-4240 Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, которым Прокуратура Сахалинской области была уведомлена о размещении муниципального заказа с нарушением требований законодательства о конкуренции.

Заместитель прокурора Сахалинской области обратился в Арбитражный суд Сахалинской области 17.12.2010, то есть за пределами предусмотренного п. 2 ст. 181 ГК РФ срока исковой давности о признании недействительной оспоримой сделки, что в силу п. 2 ст. 199 ГК РФ является основанием для отказа в иске.

Кроме того, согласно ст. 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Следовательно, по смыслу приведенной нормы право требовать признания указанных сделок недействительными предоставлено прокурору в целях защиты публичной собственности и иных публичных интересов.

Однако доказательств нарушения публичных интересов размещением спорного муниципального контракта заместителем прокурора в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, в удовлетворении требований заместителя прокурора Сахалинской области о признании недействительным решения аукционной комиссии о признании открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г. Южно-Сахалинске, с привязкой типового проекта несостоявшимся, оформленного протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 14.10.2009 N 279р, о признании недействительным муниципального контракта N 032-61-09, заключенного 26.10.2009 между Отделом капитального строительства города Южно-Сахалинска и открытым акционерным обществом "Управление строительства - 604" на строительство 9-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул. Крайняя, западнее дома N 35 в г.Южно-Сахалинске с привязкой типового проекта", надлежит отказать.

Поскольку исковые требования о признании спорного контракта недействительным удовлетворению не подлежат, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований о признании недействительными дополнительных соглашений к нему, обосновываемых истцом недействительностью указанного контракта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.04.2011 по делу N А59-5354/2010 отменить.

В иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

Н.А. Скрипка С.Б. Култышев