Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 02АП-2465/11

г. Киров

14 июня 2011 г.

Дело N А28-11457/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Анисимовой Н.Ю., действующей на основании доверенности от 01.02.2011 N 03/44, Кулдова А.Б., действующего на основании доверенности от 21.04.2011 N 03-47,

представителей ответчика Алексеева А.В., действующего на основании доверенности от 01.06.2011, Степанова Д.Б., действующего на основании доверенности от 01.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Санторин"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2011 по делу N А28-11457/2010, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кирову (ИНН: 4345001066; ОГРН: 1044316882301)

к обществу с ограниченной ответственностью "Санторин" (ИНН: 4703069532, ОГРН: 1034700579407)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г.Кирову (далее - заявитель, налоговый орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Санторин" (далее - ответчик, Общество, ООО "Санторин") к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 14.01.2011 требования заявителя удовлетворены.

ООО "Санторин", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Инспекции.

По мнению ответчика, судом первой инстанции при принятии решения сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, нарушены нормы процессуального и неправильно применены нормы материального права. Общество, основываясь на положениях Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что пункт приема платежей, расположенный по адресу: г. Киров, ул. Дерендяева, 80/ул. Воровского, 71 (далее - Пункт), не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не является кассой букмекерской конторы. Общество имеет лицензию на осуществление названной деятельности, осуществляет ее в кассе букмекерской конторы по указанному в лицензии адресу. В Пункте осуществляет деятельность общество с ограниченной ответственностью "Балт Бет" (далее - ООО "Балт Бет") по агентскому договору от 07.10.2010 N 1/10А (далее - договор от 07.10.2010) от имени и за счет ООО "Санторин". При этом прием денежных средств и их выдача не является лицензируемым видом деятельности, а пари не заключается, лишь передается информация с помощью средств коммуникации для подтверждения факта заключения соглашения между участниками азартной игры. Ставка принимается и учитывается в кассе букмекерской конторы ООО "Санторин". Налоговый орган не представил доказательств осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в Пункте, не доказал, что Пункт обладает критерием кассы букмекерской конторы, в нем учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша. Также ответчик обращает внимание на судебную практику, имеющую преюдициальный характер, об отказе в привлечении к ответственности за прием ставок в пунктах приема платежей. С учетом этого Общество считает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения.

Инспекция в отзыве на жалобу указывает на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, считает состав предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ правонарушения установленным. Действия по приему ставок и выплате выигрыша в Пункте представляют собой неотъемлемую часть деятельности букмекерской конторы, а в выданной Обществу лицензии адрес Пункта не указан, поэтому имеет место невыполнение лицензионных условий, обязательных в силу закона.

В судебном заседании представители сторон поддержали соответственно доводы жалобы и отзыва на нее. Также ответчик в письменных объяснениях от 07.06.2011, представленных в дело, отметил, что не осуществлял в Пункте деятельность с нарушением лицензионных условий, не имеет отношения к находящейся в деле квитанции, не заключал договор от 07.10.2010, не уполномочивал на представление интересов в Арбитражном суде Кировской области Галибину В.В., которая соответствующую доверенность не получала.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в ходе проведенного должностными лицами налогового органа на основании поручения от 15.10.2010 N 23-90 осмотра Пункта установлено, что в нем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 01.10.2010 N 16 сроком действия до 01.10.2015, выданной Обществу, и договора от 07.10.2010 (л.д. 28-31, 47).

Данное обстоятельство отражено в протоколе осмотра от 15.10.2010 N 23-92/130, а также явствует из протоколов допроса и объяснений свидетелей (участника азартной игры, оператора-кассира и управляющего отделением ООО "Балт-Бет") от 15.10.2010 (л.д. 10-12, 15-27).

Указанные документы свидетельствуют также, что оператором-кассиром при наличных денежных расчетах выдана участнику азартной игры квитанция от 15.10.2010 N 15753982-YSVK, подтверждающая заключение пари с организатором азартной игры. В квитанции указано, что информация передана в ООО "Санторин" согласно договору от 07.10.2010 (л.д. 13).

С учетом этого должностное лицо налогового органа обнаружило в действиях Общества признаки предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ правонарушения, установило, что правонарушение выразилось в осуществлении лицензируемого вида деятельности через агента ООО "Балт Бет" в месте, не названном в перечне мест осуществления лицензируемой деятельности. При этом было указано на несоблюдение ответчиком требований части 3 статьи 8, части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ, подпункта "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение о лицензировании).

Выявленное правонарушение зафиксировано должностным лицом налогового органа в протоколе об административном правонарушении от 17.11.2010 N 1973-10, составленном в отношении Общества при принятии необходимых мер к извещению его законного представителя и в его отсутствие. Копия протокола ответчику направлена (л.д. 5-9).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении ООО "Санторин" к административной ответственности за совершение вышеуказанного правонарушения.

Суд первой инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ), Законом N 244-ФЗ, подпунктом "а" пункта 4 Положения о лицензировании, проанализировав документы дела, сделал вывод об осуществлении в Пункте действий по приему ставок и выплате выигрышей от имени Общества. Поскольку такие действия являются неотъемлемой частью деятельности букмекерской конторы, Пункт представляет собой территориально обособленную часть данного игорного заведения. Учитывая, что адрес места нахождения Пункта в лицензии Общества не указан, суд счел, что имеется невыполнение лицензионных условий, поэтому признал требования Инспекции подлежащими удовлетворению, назначил ответчику административный штраф в размере 30 000 рублей.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, составивший протокол об административном правонарушении или вынесший постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии). Объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, статье 3, части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию, поэтому ее осуществление образует объект правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 Закона N 128-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

По смыслу пункта 4 Положения о лицензировании по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности должны соблюдаться лицензионные требования и условия.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 26.04.2011 N 17013/10, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Иная судебная практика, на которую ссылается в жалобе ответчик, не может быть принята во внимание. Правовая позиция ВАС РФ имеет преимущественное значение, считается определенной, в частности, с момента размещения 03.06.2011 упомянутого постановления на сайте ВАС РФ, подлежит применению при рассмотрении аналогичных дел.

Заявителем установлен и материалами дела подтвержден факт получения в Пункте оператором-кассиром, не являющимся работником Общества, от клиента денежных средств в качестве ставки на спортивное событие, передачи информации о принятом платеже Обществу.

Также в решении обоснованно, с учетом имеющихся в деле доказательств, указано, что деятельность агента в Пункте сводится к приему кассиром ООО "Балт Бет" денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче квитанций, выплате денежных средств в случае выигрыша. Для этого имеется специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме квитанции, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий.

По договору от 07.10.2010, заключенному между Обществом (принципал) и ООО "Балт Бет" (агент), агент обязуется за вознаграждение, по поручению принципала от его имени и за его счет оказывать принципалу агентские услуги, а принципал обязуется уплачивать агенту вознаграждение за оказанные агентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1). В пункте 2.3 договора от 07.10.2010 установлено, что агент в соответствии с настоящим договором не осуществляет от собственного имени приема платежей от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари между клиентом и принципалом, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

С учетом указанного, организованное в Пункте в рамках договора от 07.10.2010 осуществление от имени Общества действий по приему ставок и выплате выигрышей, являющихся, как верно отмечено в решении, неотъемлемой частью деятельности букмекерской конторы, позволяет считать Пункт территориально обособленной частью данного игорного заведения.

Исполнение договора от 07.10.2010 осуществляется с применением лицензии, выданной Обществу, однако в ней не поименован адрес места нахождения Пункта.

Аргументы жалобы о том, что Пункт не отвечает критериям кассы букмекерской конторы, в связи с чем пари в нем не заключаются, а прием и выдача денежных средств не является лицензируемой деятельностью, несостоятельны.

По смыслу приведенных в статье 4 Закона N 244-ФЗ (пункты 1-4, 6, 14, 19, 21) определений, применяемых в сфере правового регулирования организации и проведения азартных игр, деятельность по организации и проведению азартных игра направлена на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше. Для заключения такого соглашения, в частности пари, необходима передача денежных средств от участника организатору азартной игры. При этом прием денежных средств организатором азартной игры, в том числе исходя из требований гражданского законодательства (пункт 2 статьи 433, пункт 2 статьи 1063 ГК РФ), свидетельствует о заключении пари и может быть подтвержден выдачей квитанции. Организатору азартной игры, действительно, денежные операции надлежит осуществлять лишь в кассе букмекерской конторы, элементом которой и является специальное оборудование. Однако, такое оборудование предназначено, по сути, не для заключения, а для исполнения пари со стороны организатора в части учета ставки среди прочих ставок и определения ее результативности.

Кроме того, не может служить опровержением заключения пари ссылка на информационную функцию Пункта и использование ООО "Балт Бет" средств коммуникации, поскольку она противоречит документам дела и не соотносима с требованиями Закона N 244-ФЗ. В частности, о запрете на использование в деятельности по организации и проведению азартных игр информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Принимая во внимание изложенное, следует отметить, что выявленная заявителем фактически выполняемая ответчиком деятельность через агента в Пункте направлена на заключение пари, поэтому является деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и нарушает условия выданной Обществу лицензии в части мест осуществления такой деятельности.

Вина Общества в рассматриваемой ситуации также представляется установленной и заключается в том, что оно имело возможность соблюдения законодательства в области азартных игр, то есть не совершать действия, нарушающие условия лицензии, однако не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению. Доказательства, свидетельствующие об обратном, отсутствуют.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит доказанным в действиях ответчика состав вмененного правонарушения в части осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в Пункте, не указанном в лицензии.

Мнение Общества об отсутствии в его действиях правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, не нашло подтверждения.

Аргументы письменных объяснений от 07.06.2011 отклоняются, поскольку не имеют правового и фактического обоснования, а потому не позволяют признать ненадлежащими доказательствами ни доверенность на Галибину В.В., обратившуюся к тому же с апелляционной жалобой от имени Общества, ни квитанцию от 15.10.2010 N 15753982-YSVK, ни договор от 07.10.2010.

Судом первой инстанции, в частности при правильной оценке и отклонении доводов ответчика о ненадлежащем извещении его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, существенных процессуальных нарушений со стороны налогового органа при производстве по административному делу не установлено, апелляционный суд таковых не усматривает.

Также материалы дела не свидетельствуют о наличии обстоятельств, исключающих административную ответственность.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, признал требования Инспекции подлежащими удовлетворению. При определении меры административной ответственности в виде минимального размера штрафа за совершенное правонарушение соблюдены срок давности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, и общие правила назначения наказания.

Таким образом, Арбитражный суд Кировской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом указанного в удовлетворении жалобы Общества следует отказать.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ". Оснований для рассмотрения вопроса о судебных расходах в указанной части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.01.2011 по делу N А28-11457/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Санторин" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина Т.М. Олькова