Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 14АП-2596/11

г. Вологда

14 июня 2011 г.

Дело N А66-967/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Пестеревой О.Ю. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от общества Колесникова Р.В. по доверенности от 02.03.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области, на решение Арбитражного суда Тверской области от 04 апреля 2011 года по делу N А66-967/2011 (судья Рощина С.Е.),

установил

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненный Управлению внутренних дел по Тверской области (далее - Центр, административный орган), обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бриг" (ОГРН 1106908000121, ИНН 6916016169, г. Удомля Тверской области) (далее - общество, ООО "Бриг") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Программ Партнер" (ОГРН 1107746902141, ИНН 7707736895, г. Москва) (далее - третье лицо, ООО "Программ Партнер").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 04 апреля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Центр с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд необоснованно не отнесся критически к показаниям работников ООО "Бриг", поскольку они являются заинтересованными лицами. Указывает, что наличие состава правонарушения подтверждается материалами дела. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы без участия своего представителя.

Общество в возражениях на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считают решение суда законным и обоснованным.

От третьего лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Центр и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 27.01.2011 Центром проведена проверка деятельности принадлежащего ООО "Бриг" клуба, расположенного по адресу: Тверская область, г. Удомля, ул. Ленина, д. 44, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что в игровом зале названного клуба находятся 34 программно-развлекательных комплекса моделей "Video Game 2" и "Арт-Гейм 2", подключенные к сети и находящиеся в рабочем режиме.

В тот же день по итогам проверки административным органом составлены рапорт, протоколы осмотра, протокол изъятия оборудования N 002579, взяты объяснения у свидетеля Потапова Р.Э.

В результате проведенных мероприятий Центр пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Центром в отношении общества составлен протокол N 110123/76 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, Центр обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Бриг" к административной ответственности.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного заявления, посчитав недоказанным наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Апелляционная коллегия не может согласиться с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Тверской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что в проверяемом клубе им осуществлялось проведение не азартной игры, а стимулирующей лотереи "Охота за бонусами!" в соответствии с заключенным с ООО "Программ Партнер" договором от 10.12.2010 N ОП/18/12/10.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием указанного оборудования.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Бриг" под видом стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры в вышеуказанном игровом клубе подтверждается протоколами осмотра помещения, объяснениями свидетеля Потапова Р.Э., протоколом об административном правонарушении.

Потапов Р.Э. показал, что зашел в вышеуказанный клуб с целью поиграть на игровых автоматах в азартную игру. Передал в кассу 100 руб., после чего администратор установил на выбранном посетителем игровом автомате количестве баллов из расчета 1 балл - 1 рубль. Начал игру посредством нажатия кнопок, при этом количество выигранных очков определялось выпадением комбинаций картинок на мониторе. Поиграв около 5 минут, набрал 400 очков и решил забрать выигрыш. Для этого обратился к администратору, который с помощью специального ключа обнулил результаты на автомате и проводил Потапова Р.Э. к окну кассы, в котором ему выдали выигрыш в размере 400 руб.

При этом из рапорта должностного лица Центра, проводившего проверку (т.1, л. 24), следует, что в ходе проверки кассир и администратор общества отказались давать какие-либо пояснения по факту выявленного нарушения.

Указанные лица (Петрова А.А. и Дмитриева Я.О.) были допрошены судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, при этом факт выдачи Потапову Р.Э. денежного выигрыша отрицали.

При этом Дмитриева Я.О. сообщила, что Потапову Р.Э. была выдана электронная карта активации, которую он не забрал.

Суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям указанных лиц, поскольку они являются работниками общества, следовательно, заинтересованы в его уклонении от привлечения к административной ответственности.

Кроме того, факт выдачи указанной активационный карты не опровергает факта выплаты посетителю выигрыша по результатам игры.

Остальные лица, допрошенные в ходе судебного разбирательства, в момент проведения проверки не присутствовали, следовательно, их показания также не могут являться доказательствами по делу.

Общество в возражениях на апелляционную жалобу указывает, что используемое оборудование является развлекательным и не предназначено для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем.

Однако в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Таким образом, в ходе проверки установлено отсутствие документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передаче игровой информации. Из взятых объяснений следует, что в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество в возражениях на апелляционную жалобу указывает, что протокол об административном правонарушении от 01.02.2011 N 110123/76 не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку составлен по истечение 5 дней с даты проведения проверки.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Однако согласно абзацу третьему пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Таким образом, нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием для признания указанного документа ненадлежащим доказательством по делу.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является необоснованным.

Однако в силу частей 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении 3 месяцев со дня совершения правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что правонарушение выявлено сотрудниками Центра 27.01.2011, следовательно, на дату вынесения настоящего постановления срок для привлечения общества к административной ответственности истек.

Таким образом, несмотря на наличие состава вменяемого правонарушения, общество не подлежит привлечению к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае общество к административной ответственности не привлекается, основания для конфискации изъятого в ходе проверки оборудования отсутствуют.

Таким образом, вышеуказанные неправомерные выводы суда первой инстанции не повлияли на правильность принятого им решения, которое апелляционной коллегией оставляется без изменения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 04 апреля 2011 года по делу N А66-967/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области, - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

О.Ю. Пестерева Н.С. Чельцова