Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 09АП-13303/11

город Москва

21.06.2011 г.

N 09АП-13303/2011-ГК Дело N А40-127132/10-151-1090

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21.06.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Дегтярёвой Н.В., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания помощником Потаповой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СпектрСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2011 г..

по делу N А40-127132/10-151-1090, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску ООО "СпектрСтрой" (ИНН 7701643203, ОГРН 1067746271560 )

к ООО "Дирекция МВКС" (ИНН 7701106047)

о взыскании пени за просрочку сроков окончания строительных работ по договору строительного подряда N 1 от 14.01.2008 г.. в размере 71.397.775, 17 руб.

В судебном заседании участвуют:

от истца: Фроленков А.Ю. по дов. от 10.06.2011 г.. N б/н

от ответчика: Ли Г.Д. по дов. от 28.01.2011 г.. N б/н, Кулешов В.В. по дов. от 04.04.2011 г.. N б/н

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "СпектрСтрой" к ООО "Дирекция МВКС" о взыскании пени за просрочку сроков окончания строительных работ по договору строительного подряда N 1 от 14.01.2008 г.. в размере 71 397 775,17 руб.

Решением суда от 12.04.2011 г. в удовлетворении искового заявления ООО "СпектрСтрой" к ООО "Дирекция МВКС" о взыскании пени за просрочку сроков окончания строительных работ по договору строительного подряда N 1 от 14.01.2008 г.. в размере 85.087.759,45 руб. отказано.

ООО "СпектрСтрой", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца ,извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

14 января 2008 года между ООО "СпектрСтрой" (Истец, Подрядчик) и ООО "Дирекция МВКС" (Ответчик, Субподрядчик) заключен Договор строительного подряда N 1, в соответствии с которым "Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по санации водопровода, байпасу

водопровода, временной объездной дороге, благоустройству территории и

восстановлению газонов по 1-ому этапу;строительству дождевой канализации (ДК 168, ч. 1-3), водопровода (В170), канализации (К 173, ч. 1, 2), теплосети (ТС 175, ч. 1, 2), по 6-ому этапу и строительство байпасов теплосети и водопровода по 8-ому этапу на объекте: "Строительство Краснопресненской магистрали от ул. Живописная к центру города. Участок от ул. Живописная до 3-го Силикатного проезда" (1 этап). Заказ 044026 (далее "Объект") в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией на условиях и в сроки установленные настоящим Договором и приложениями к нему".

Согласно пункту 3.1. договора работы должны быть начаты - март 2008, окончание - 31 октября 2008 года.

Во исполнение обязательств по договору в период с марта 2008 года по апрель 2009 года ответчиком выполнены работы на общую сумму 153 010 419,46 руб.

Обращаясь с настоящими требованиями истец ссылается на то, что работы, предусмотренные 1-ым этапом: строительно- монтажные работы по санации водопровода, байпасу водопровода, временной объездной дороге, благоустройству территории и восстановлению газонов, были начаты ответчиком своевременно - в марте 2008 г.., однако в нарушение условий Договора были завершены несвоевременно -в декабре 2008 г.. Неустойка по первому этапу составляет 921 582,45 рублей, а по шестому этапу период просрочки составил 886 дней (с 01.11.2008 г. по настоящее время 05.04.2011 г..) и неустойка составляет 84 166 177 рублей и всего просит взыскать 85 087 759, 45 руб. неустойки

Из материалов дела в нарушение п. 4.1.1. договора подрядчик ООО "Спектрстрой" не передал субподрядчику ООО "Дирекция МВКС" проектно-сметную документацию со штампом "к производству работ". В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что не определен объем поручаемых субподрядчику работ.

Поскольку документация истцом не была направлена в установленные сроки, то у ответчика отсутствовала возможность выполнить работы в установленные сроки, о чем свидетельствует письма истца: N 413 от 22.09.2008 г.., N 472 от 14.10 2008 г.., N 544 от 19.11.2008 г.., N б/н от 17.07.2008 г.., N 122 от 07.05.2008 г.., N 105 от 24.04.2008 г.., а также отсутствует штамп ООО "СпектрСтрой" "К производству работ" на представленной проектно-сметной документации.

Довод заявителя жалобы о том, что он передал проектно-сметную документацию, о чем свидетельствует штамп "ООО "Организатор" принять к производству работ", суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку ООО "Организатор" не является стороной договора.

Ссылки истца на сопроводительные письма ООО "ИФСК "АРКС" от 15.02.08 г. N б/н; от 03.03.08г. N б/н; от 14.03.08г. N б/н; от 31.01.08г. N б/н в обоснование факта передачи проектно-сметной документации не состоятельна, так как ООО "ИФСК "АРКС" не является стороной по договору и документация передавалась не для производства работ, а "для размножения и последующего возвращения".

Пунктом 4.1. Договора подряда N 1 от 14.01.08г. предусмотрена обязанность Подрядчика передать Субподрядчику по акту, подписанному уполномоченными представителями сторон, строительную площадку, освобожденную и пригодную для производства работ и устройства бытового городка на период строительства и до его завершения.

Истцом документально не подтвержден факт передачи строительной площадки, которая должна была быть освобождена, пригодна для производства работ на весь период строительства и до его завершения.

Из представленной переписки следует, что ответчик обращался в адрес истца с письмом N 567-08 от 30.05.2008 г.. с вопросом о производстве вырубки и пересадке зеленых насаждений и сносе жилых домов, в котором ответчик предупреждал истца о том, что эти обстоятельства приведут к срыву утвержденного графика.

Как следует из представленных в дело доказательств, с момента подписания договора подряда N 1 от 14.01.08г. на работы, указанные в договоре были одновременно привлечены помимо ООО "Дирекция МВКС", также и другие Субподрядчики. ООО "Дирекция МВКС" выполняло работы только на участках, которые предоставлялись истцом по своему усмотрению. Указанное подтверждается проектной организацией ОАО "Мосинжпроект", которая осуществляла на объекте

авторский надзор. Так, в своем письме N 1-248-АУП от 25.01.2011 г. ОАО

"Мосинжпроект" указывает, что при осуществлении авторского надзора за выполнением строительно-монтажных работ по санации водопровода, временной объездной дороге, благоустройству территории и восстановлению газонов по 1-му этапу, строительству дождевой канализации (ДК168, ч. 1-3), водопровода (В170), канализации (К173, ч. 1,2), теплосети (ТС175, ч. 1,2) по 6-му этапу и строительство байпасов теплосети и водопровода по 8-му этапу (т.е. работ, которые указаны в п. 1.1. Договора подряда N 1 от 14.01.2008 г.) помимо субподрядчиков ООО "Дирекция МВКС" (ООО "УМ МВКС", ОАО "Сутрик", ООО фирма "СУ-13 Мосводоканалстрой", ООО "СУ-53 Мосводоканалстрой") работы, указанные в качестве предмета договора, также велись сторонними организациями, такими как: ООО "Реал-93"; ОАО "СУ-802"; ООО "ТРТ-Строй"; ООО фирма "ЯЛБА"; ООО "ПрофПодземСтрой", ООО "Стандартстрой", ООО "Холдинг-Веста-СФ", ООО "Инжстройсервис XXI" и др. При этом, период выполнения работ такими организациями указывается -январь 2008 г. (ООО "Инжстройсервис ХХ1" по

строительству канализации по 6-му этапу, т.е еще до начала работ ООО "Дирекция МВКС") - июль 2009 г. (ООО Холдинг-Веста" строительство теплосети по 6-му этапу), то есть уже после прекращения ООО "Дирекция МВКС" работ на объекте. Привлечение к работам на Объекте организаций указанных авторским надзором ОАО "Мосинжпроект" также подтверждается письмом ООО "СпектрСтрой" за N 486 от 23 октября 2008 г.. о наведении порядка на объекте было адресовано помимо

Ответчика, также в адрес ООО "ТРТ-строй", ОАО "СУ-802", ООО "Инжстройсервис ХХ1" и др. Аналогичные сведения содержатся и в факсограмме N 554 о предоставлении выполнения за декабрь 2008 г..

В письме МГУП "Мосводоканал" от 31.03.2011 г. N 157/5, в указано, что водопровод по проекту N 04-4026 фактически построен полностью (D=600 мм построено и пущено в эксплуатацию 617,5 м; а D= 300 мм построено 1334м, а пущено в эксплуатацию 220 м). Из содержания Справки 10 района ОАО "Московская теплосетевая компания" от 01.04.2011 г.. следует, что "теплосеть 2d1200 м.т. 81-т. 90, 2d500 м.т.86-т.94 по ул. Народного ополчения врезана и находится под рабочими параметрами", то есть теплосеть по 6-му этапу выполнена полностью.

Истец указывает, что по работам 6-го этапа ответчик выполнил работ на 76 237 901 руб., без учета НДС. (15,13% от общего объема 6-го этапа).

Ответчик не отрицает, что работы по шестому этапу были выполнены всего приблизительно на 15% от объема работ, при этом весь объем выполненных ООО "Дирекция МВКС" работ по договору за период с марта 2008 г. по апрель 2009 г. (включая работу на всех этапах 1, 6 и 8) составил всего 153 010 419, 46 рублей, что подтверждено решением суда по делу N А-40-121017/09-65-586.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что остальные работы указанные в п. 1.1. Договора подряда N 1 от 14.01.2008 г.. были фактически выполнены третьими лицами и выполнение работ, которые являлись предметом договора подряда, третьими лицами, не связанными с ответчиком договорными отношениями, лишает Субподрядчика (ответчика) физической возможности выполнить такие подрядные работы, в связи с чем он не может нести ответственность

за просрочку выполнения работ перед подрядчиком.

Из материалов дела следует, что проектно-сметная документация разрабатывалась, корректировалась и направлялась с задержкой, о чем свидетельствуют письма истца о направлении проектно-сметной документации: N 413 от 22.09.2008 г.. (ТС290), N 472 от 14.10 2008 г.. (ТМ 04489-СЭО320), N 544 от 19.11.2008 г.. (СМ 174 К), N б/н от 17.07.2008 г.., N 122 от 07.05.2008 г. (ТС 175 ч.1 и ч. 2), N 105 от 24.04.2008 г..

Смета к проекту СМ 176 была разработана 15 мая 2008 г., смета СМ 174 К разработана 23.09.2008 г.; смета СМ 248 - разработана 15.04.2008 г.; смета СМ 171 - разработана 01.04.2008 г. Корректировки в проект вносились до 2009 г..

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что поскольку проектно-сметная документация передавалась несвоевременно и не в полном объеме то у ответчика отсутствовала возможность в установленный договором срок выполнить работы, в связи с чем не может нести ответственность за просрочку выполнения таких работ, поскольку истцом в нарушение ст. 328 ГК РФ не исполнены встречные обязательства.

В соответствии со ст. ст. 405, 406 ГК РФ должник не может нести ответственность в случае если его обязательства не выполнены в следствии неисполнения своих обязательств Кредитором.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что истцом документально не подтвержден расчет неустойки.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2011 г.. по делу N А40-127132/10-151-1090 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СпектрСтрой" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик