Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2011 г. N 09АП-14151/11

г. Москва

Дело N А40-4795/11-140-20

22.06.2011 г.

N 09АП-14151/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.06.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2011

по делу N А40-4795/11-140-20, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО "Манежная площадь" (ИНН 7704625234, КПП 770701001)

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Белякова К.Ю. по дов. от 29.03.2011, Колесницкой А.Ю. по дов. от 06.02.2011, Венедиктова И.В. по дов. от 06.02.2011,

от заинтересованного лица - Бобковой О.Ю. по дов. N 05-35/01358 от 18.01.2010,

УСТАНОВИЛ

ООО "Манежная площадь" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.09.2010 N 14-11/РО/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части наложения штрафа в размере 11 176 524 руб. и начисления пени по налогу на прибыль с дивидендов в размере 10 649 241, 20 руб. по состоянию на 30.09.2010.

Решением суда от 14.04.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, в период с 01.07.2009 по 24.06.2010 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов и правильности исчисления и своевременной уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам выездной которой составлен акт от 24.08.2010 N 14-11/А/20 и с учетом письменных возражений налогоплательщика вынесено решение, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 11 176 524 руб. по ставке 20 % от суммы, подлежащей перечислению налоговым агентом, обществу начислены пени по налогу на прибыль с дивидендов в размере 10 649 214, 20 руб., предложено уплатить начисленные суммы штрафа и пеней, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на прибыль с дивидендов, удерживаемую у Джайтай Холдингс Лимитед: удержать доначисленную сумму налога на прибыль с дивидендов непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дивидендов в денежной форме, перечислить в бюджетную систему РФ удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на прибыль с дивидендов в размере 66 689 328 руб., внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета (т. 1, л.д. 15-69).

Решение инспекции налогоплательщиком обжаловано в УФНС России по г. Москве, решением которого от 25.02.2011 N 21-19/017770 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

Решение инспекции в судебном порядке обществом обжаловано в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 11 176 524 руб. и начисления пени по налогу на прибыль с дивидендов в размере 10 649 241, 20 руб. по состоянию на 30.09.2010.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 309, п. 3 ст. 284 НК РФ, п. 2 ст. 10 соглашения от 05.12.1998 "Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" не правомерно применило пониженную ставку 5 % при выплате дивидендов в 2008 г. единственному участнику ООО "Манежная площадь" - Джайтай Холдингс Лимитед, что привело к неполной уплате налога на прибыль с дивидендов в размере 66 689 328 руб. По мнению налогового органа, общество обязано применить ставку 10 % налога на дивиденды.

Данный довод инспекции отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что общество выплачивало в 2008 г. дивиденды единственному участнику - компании "Джайтай Холдинге Лимитед", которая приобрела долю в размере 100 % в уставном капитале общества в результате оплаты увеличения ее уставного капитала от Частной акционерной компании "Манежная Сквэер Холдинг Лимитед".

При выплате дивидендов компании "Джайтай Холдинге Лимитед" общество применяло ставку 5 % налога на прибыль с дивидендов.

В силу п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 10 соглашения с Кипром дивиденды облагаются по следующим ставкам 5 % от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США; 10 % от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Суд первой инстанции правильно указал, что пп. "а" п. 2 ст. 10 применяется в том случае, когда кипрская компания вкладывает денежные средства не только непосредственно в уставный капитал российской организации, но и тогда, когда приобретает долю (акции) у других участников по договору.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции ФАС Московского округа, изложенной в постановлении 17.09.2007 по делу N КА-А40/9418-07.

В соответствии с Меморандумом от 10.08.2001 о применении некоторых положений соглашения с Кипром (т. 2, л.д. 55-65), стороны пришли к соглашению, что термин "прямое вложение капитала" включает приобретение акций компании напрямую у компании их первом выпуске, приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках, приобретение уже размещенных акций компании на рынке.

Таким образом, Меморандум не запрещает понимать под термином "прямое вложение капитала" приобретение размещенных акций (долей) в ситуации, когда одна кипрская компания вносит эти акции (доли) российского эмитента в оплату акций другой кипрской компании в порядке увеличения ее уставного капитала при условии, что передающая сторона ранее прямо вложила в капитал российского эмитента сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США.

На данное условие указывается в пункте 2 Меморандума, согласно которому российская делегация считала, что существует два способа расчета суммы в размере 100 000 долларов США на основании совокупной номинальной стоимости акций, на основании уплаченных денежных средств. В отношении данного способа российская делегация указала на потенциальную проблему, когда спекулянт может заплатить 100 000 долларов США за объект инвестиций, даже если его реальная стоимость была меньше указанной суммы, с единственной целью или с общей целью получить возможность воспользоваться более низкой ставкой налога, удерживаемого у источника.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что для применения льготной 5 % ставки налога на дивиденды определяющим является не сумма сделок с третьими лицами на вторичном рынке (при которых инвестиции могут не поступать в пользу российских компаний), а оценка (размер) вложения в уставный капитал российского эмитента.

Номинальная стоимость 100 % доли участия в капитале общества полностью оплачена предыдущим участником обществу - МСХЛ. Последующее приобретение доли участия в капитале обществом номинальной стоимостью более 100 000 долларов США обществом "Джайтай Холдинге Лимитед" является прямым вкладом в капитал, поскольку размер оплаченного уставного капитала общества более чем в три раза превышает 100 000 долларов США.

Довод инспекции о том, что формирование уставного капитала кипрской компании в момент ее учреждения, в процессе которого осуществляется вклад одним из ее учредителей в виде акций российской компании, нельзя рассматривать как процесс покупки акций данной российской компании у их предыдущего владельца. Следовательно, отсутствует как факт приобретения кипрской компанией данных акций при первичной и последующей эмиссиях, так и факт покупки акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца, а значит отсутствует и факт прямого вложения средств в капитал компании, выплачивающей дивиденды, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с Меморандумом термин "прямое вложение капитала" среди прочего включает приобретение уже размещенных акций компании на рынке.

Из русскоязычного перевода Меморандума следует, что термин "покупка" не употребляется в Меморандуме, и приобретение уже размещенных долей общества у предыдущего владельца может быть произведено по другим гражданско-правовым возмездным сделкам (например, по договору мены). В частности, многообразие таких сделок следует из положений ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", согласно которым под "размещением эмиссионных ценных бумаг" понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.

Пунктом 3 ст. 284 НК РФ предусмотрено, что при выплате дивидендов для подтверждения права на применение льготной налоговой ставки налогоплательщики обязаны предоставить в налоговые органы документы, содержащие сведения о дате (датах) приобретения (получения) права собственности на вклад (долю) в уставном капитале выплачивающей дивиденды организации, а также сведения о стоимости приобретения (получения) соответствующего права.

Такими документами могут, в частности, являться договоры купли-продажи (мены), решения о размещении эмиссионных ценных бумаг, договоры о реорганизации в форме слияния или присоединения, решения о реорганизации в форме разделения, выделения или преобразования, ликвидационные (разделительные) балансы, передаточные акты, свидетельства о государственной регистрации организации, планы приватизации, решения о выпуске ценных бумаг, отчеты об итогах выпуска ценных бумаг, проспекты эмиссии, судебные решения, уставы, учредительные договоры (решения об учреждении) или их аналоги, выписки из лицевого счета (счетов) в системе ведения реестра акционеров (участников), выписки по счету (счетам) "депо" и иные документы, содержащие сведения о дате (датах) приобретения (получения) права собственности на вклад (долю) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или на депозитарные расписки, дающие право на получение дивидендов, а также сведения о стоимости приобретения (получения) соответствующих прав.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии расходов со стороны компании "Джайтай Холдинге Лимитед" отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Материалами дела установлено, что в 2005 г. компания МСХЛ внесла денежный вклад в ООО "Гранит" и в присоединяемые к нему общества в сумме 1 916 891 600 руб., что подтверждается платежными поручениями (т. 1, л.д. 145-152), выпиской по счету МСХЛ (т. 1, л.д. 144) и письмом Собинбанка от 29.11.2010 N ЮП-68376/п (т. 1, л.д. 143).

В ноябре 2006 г. ООО "Гранит" присоединено к обществу. В соответствии с п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В декабре 2006 г. компания МСХЛ стала единственным участником общества.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в августе 2007 г. компания МСХЛ приобрела дополнительно размещаемые акции компании "Джайтай Холдинге Лимитед" (Кипр), в количестве 10 000 штук, стоимостью 1 евро за 1 штуку, на общую сумму 656 990 000 евро, с учетом добавочного капитала сверх номинала. Оплата акций производилась в натуральной форме, путем передачи компании "Джайтай Холдинге Лимитед" права собственности на 100 % долей общества в соответствии с решением совета директоров от 16.08.2007 о размещении дополнительных акций и договором о размещении от 16.08.2007 (т. 2, л.д. 2-14).

Передача 100 % долей общества в уплату акций является возмездной гражданско-правовой сделкой, в результате которой компания "Джайтай Холдинге Лимитед" приобрела у компании МСХЛ 100 % долей общества.

В соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. МСХЛ распорядилось долей в Обществе путем ее передачи в оплату акций компании "Джайтай Холдинге Лимитед". В силу п. 3 ст. 213 ГК РФ коммерческие организации являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями.

Следовательно, компания "Джайтай Холдинге Лимитед" приобрела 100 % долей в обществе номинальной стоимостью 10 000 000 рублей у предыдущего владельца, что подпадает под определение "прямое вложение", указанное в Меморандуме.

Таким образом, поскольку за 100 % долей общества компания МСХЛ получила дополнительно размещаемые акции "Джайтай Холдинге Лимитед".

Суд первой инстанции правильно определил, что произошла возмездная передача 100 % доли общества от МСХЛ к компании "Джайтай Холдинге Лимитед".

Постановлением от 24.02.2010 N 84 Правительство РФ одобрило в качестве основы для переговоров представленное Минфином России согласованное с МИД России, Минэкономразвития России и Министерством промышленности и торговли Типовое соглашение между Российской Федерацией и иностранными государствами об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 10 типового соглашения льготная ставка налога на дивиденды может применяться, если лицом, имеющим фактическое право на них, является компания, которая прямо владеет не менее чем 25 % капитала компании, выплачивающей дивиденды, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 100 000 евро или эквивалентную сумму в рублях.

Таким образом, по представлению Минфина России Правительство РФ одобрило типовое соглашение как основу для заключения межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество. При этом, типовое соглашение не содержит требования о прямом вложении в компанию, и применение льготной ставки связано только с фактом владения уставным капиталом компании и размером оплаченного уставного капитала - без учета квалификации сделки, по которой эта доля участия была приобретена, и суммы денежных средств, уплаченных предыдущему владельцу компании.

Такой подход соответствует положениям ст. 6 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", согласно которым иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации; оценка вложения капитала в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями производится в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом сумма сделки на вторичном рынке, совершенная между двумя нерезидентами (в данном случае между двумя кипрскими компаниями) в отношении долей участия российской организации, не может повлиять на оценку вложения в капитал такой организации. Оценка вложения в капитал находится в большей зависимости от размера фактических вложений (инвестиций) лица, передающего акции (доли) российской организации, нежели от суммы сделки, уплаченной приобретателем на вторичном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что приобретение кипрской компанией у предыдущего владельца (кипрской компании) 100 % доли участия в российском обществе номинальной стоимостью 10 000 000 руб. является основанием для применения льготной ставки налога на дивиденды, выплачиваемого российским обществом.

В постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество представило инспекции документы, подтверждающие постоянное нахождение компании "Джайтай Холдинге Лимитед" в Республике Кипр (т. 2, л.д. 1-3), и документы, подтверждающие приобретение в августе 2007 г. компанией "Джайтай Холдинге Лимитед" 100 % долей общества номинальной стоимостью 10 000 000 руб. (более чем в три раза превышающей 100 000 долларов США) (т. 2, л.д. 4-10).

Таким образом, общество правомерно применило ставку 5 % налога на прибыль в отношении дивидендов, выплачиваемых компании "Джайтай Холдингс Лимитед".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2011 по делу N А40-4795/11-140-20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова