Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 13АП-8038/11

г. Санкт-Петербург

24 июня 2011 г.

Дело N А56-11429/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н. Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8038/2011) МИФНС России N 17 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.04.2011 по делу N А56-11429/2011 (судья Е.В. Синицына), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 17по Санкт-Петербургу

к ИП Васину В.В.

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): представителя О.А. Раткевич (доверенность от 01.02.11 N 17/03171)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Васина Валерия Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 08.04.2011 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на несоответствие решения суда нормам материального права, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Податель жалобы указал, что в ходе проверки установлены нарушения предпринимателем требований Закона РФ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2006 N 244-ФЗ, Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001 N 128-ФЗ, Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденное постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 195-ФЗ, совершение предпринимателем вменяемого административного правонарушения подтверждается результатами осмотра помещения и находящихся в нем вещей и документов, протоколом опроса кассира-операциониста Гусевой Е.С., работающей у предпринимателя, лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ООО "Букмекер Паб" от 01.10.2010, агентским договором от 15.11.2010 N 1, заключенным между ООО "МВбет РСО" и ООО "Букмекер Паб".

Предприниматель, уведомленный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 16.02.2011 N 14/80 сотрудниками Инспекции 16.02.2011 проведена проверка правомерности осуществления предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса по адресу: Санкт-Петербург, пр. Культуры, д.20 (в пункте приема платежей спортивной биржи Букмекерская контора "Зенит" (л.д.16).

В результате проведения проверки и осмотра помещения, опроса кассира-операциониста Гусевой Е.С., работающей у предпринимателя по трудовому договору, Инспекция пришла к выводу о том, что в указанном помещении осуществляет деятельность по организации азартных игр на основании лицензии, выданной ФТС России от 01.10.2010 N 17, ООО "Букмекер Паб" (л.д.17). Предприниматель в указанном помещении осуществляет деятельность по приему платежей на основании субагентского договора от 01.01.2011 N 0000167, заключенного с ООО "МВБет РСО" - агентом ООО "Букмекер Паб" в соответствии с агентским договором на оказание услуг по приему и выплате платежей от 15.11.2010 N 1.

Инспекция, посчитав, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии и в отсутствие трудовых отношений с лицензиатом - ООО "Букмекер Паб", составила в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 28.02.2011 N 090, согласно которому в действиях предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.9-12).

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, Инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

На основании подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, определенного Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с названным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Из пункта 14 названной статьи Закона N 244-ФЗ следует, что букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения и виновность лица в его совершении.

Согласно пунктам 1,2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствия события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лиц, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В качестве доказательств осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе налоговый орган ссылается на протокол опроса N 14/80 от 16.02.2011 Гусевой Е.С., кассира-операциониста, протокол осмотра пункта приема платежей БК "Зенит" от 16.02.2011 N 16/80, копию субагентского договора от 01.01.2011 N 000167, заключенного предпринимателем с ООО "МВбет РСО", копию агентского договора от 15.11.2010 N 1, заключенного ООО "МВбет РСО" с ООО "Букмекер Паб", копию лицензии от 01.10.2010 N 17, выданную ООО "Букмекер Паб", договор аренды помещения от 15.03.2010 N 27/ТК.

При этом, как указал суд первой инстанции, налоговым органом не представлено с заявлением о привлечении предпринимателя к административной

ответственности надлежащих доказательств в подтверждение события вменяемого административного правонарушения.

Пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как правильно указал суд первой инстанции, протокол осмотра помещения от 16.02.2011 N 16/80 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, так как в нарушение требований пункта 2 статьи 27.8 КоАП РФ составлен в отсутствие двух понятых.

Из протокола опроса работника предпринимателя - кассира-операциониста Гусевой Е.С. от 16.02.2011 N 16/80 усматривается, что опрошенный свидетель Гусева Е.С. не согласна с содержанием указанного протокола.

Ссылки налогового органа на копию субагентского договора от 01.01.2011 N 000167, заключенного предпринимателем с ООО "МВбет РСО", копию агентского договора от 15.11.2010 N 1, заключенного ООО "МВбет РСО" с ООО "Букмекер Паб", в качестве доказательств виновности предпринимателя являются голословными, так как перечисленные документы не представлены ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд.

Опрос посетителей проверяемого пункта приема платежей налоговым органом не производился. Никаких других доказательств совершения предпринимателем вменяемого правонарушения Инспекцией не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение части 5 статьи 205 АПК РФ налоговым органом не доказано осуществление предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения (лицензии).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод об отсутствии в данном случае оснований для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку проверка деятельности предпринимателя проведена налоговым органом 16.02.2011, то срок давности привлечения его к административной ответственности на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08 апреля 2011 года по делу N А56-11429/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N17 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая