Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 18АП-5331/11

г. Челябинск

20 июня 2011 г.

Дело N А07-2999/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Эксперт" на решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 26.04.2011 по делу N А07-2999/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Эксперт" - Сафин Р.И. (доверенность от 10.02.2011 N 02АА 0343716).

Прокурор Буздякского района Республики Башкортостан (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Эксперт" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Партнер-Эксперт") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.04.2011 (резолютивная часть решения объявлена 03.02.2011) заявленные требования удовлетворены. ООО "Партнер-Эксперт" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы ООО "Партнер-Эксперт" ссылается на то обстоятельство, что на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уже было возбуждено по этому же факту дело об административном правонарушении (постановление от 11.02.2011). Копия постановления прокурора о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вручена обществу с нарушением срока. О времени и месте вынесения этого постановления общество не было извещено надлежащим образом.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указывает на недоказанность состава административного правонарушения. В частности, полагает, что участвовавшим в проведении проверочной покупки Хафизов О.М фактически осуществлял прокат развлекательного оборудования, что подтверждается выданным ему кассиром товарным чеком на сумму 500 руб.. а показания Янбухтина А.Х., фактически принимавшего участие в лотерее, не могут быть приняты во внимание, поскольку он находился в состоянии алкогольного опьянения, что подтверждается полученными в судебном заседании объяснениями Чернышева И.Г., Лукмановой Г.Ф. и Сидоровой Т.Н. Заключений специалистов, подтверждающих наличие у электронного оборудования признаков игровой оборудования, в материалы дела не представлено. Представленными в материалы дела сертификатами соответствия подтверждено отнесение электронного оборудования к развлекательным автоматам. Полагает, что деятельность ООО "Партнер-Эксперт" нельзя отнести к деятельности по организации азартных игр.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Представитель заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу прокурор возражает против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Полагает доказанными наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения и отсутствие существенных процессуальных нарушений при возбуждении дела об административном правонарушении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 28.01.2011 сотрудниками прокуратуры и ОВД по Буздякскому району Республики Башкортостан проведена проверка соблюдения ООО "Партнер-Эксперт" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в нежилом помещении, расположенном по адресу: Республика Башкортостан, Буздякский район, с.Буздяк, ул.Вокзальная, д.18. Проверка включала осуществление проверочной покупки, произведенной на основании постановления от 28.01.2011.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (23 единицы) под видом проката оборудования, а также осуществления стимулирующей лотереи, без соответствующего разрешения, чем нарушены требования п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Результаты проверки отражены в составленном протоколе пометки денежных купюр и удостоверения факта их выдачи для проведения проверочной закупки от 28.01.2011, протоколе добровольной выдаче от 28.01.2011, протоколе проверочной закупки от 28.01.2011, протоколе осмотра места происшествия от 28.01.2011.

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 25.02.2011 в отношении общества, в присутствии защитника общества, действующего на основании доверенности, наделяющей правом представлять интересы общества по конкретному административному делу, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Постановление получено защитником общества 25.02.2011.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО "Партнер-Эксперт" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда является обоснованным.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр. В этой связи подлежит отклонению довод общества о недоказанности наличия у используемого им электронного оборудования признаков игрового оборудования.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки установлены факты осуществления игры на арендуемом обществом электронном оборудовании (аттракционы иллюзионные развлекательные) Хафизовым О.М. (установлено по результатам проведенной проверочной покупки) и Янбухтиным А.Х. (установлено по результатам проведенных в ходе проверки опросов).

При этом, по мнению общества, Хафизовым О.М. осуществлялся прокат развлекательного оборудования, а Янбухтин А.Х. участвовал в розыгрыше стимулирующей лотереи "Твой шанс", проведение которой осуществляется обществом на основании заключенного с организатором лотереи - ООО "Колизей" договором от 01.01.2011 N 000259.

Между тем, как следует из материалов проверочной покупки и объяснений Хафизова О.М., в ответ на его просьбу поучаствовать в игре на игровых автоматах кассиром был активирован выбранный Хафизовым О.М. игровой автомат с установкой ставки, эквивалентной оплаченной Хафизовым О.М. сумме (купюрой 500 руб.), а также выданы два листа с отпечатанными текстами об участии в стимулирующей лотерее и о прокате развлекательного аппарата. Хафизов О.М. все свои очки проиграл. Однако в его присутствии иные лица, также осуществлявшие игру на электронном оборудовании в этом же игровом зале, выигрывали определенные суммы и получали их сразу без выдачи (предоставления) каких-либо лотерейных билетов.

Пояснения Хафизова О.М. полностью корреспондируются с объяснениями Янбухтина А.Х., являющегося посетителем этого же игрового зала и не принимавшего участие в проверочной покупке. В частности Янбухтин А.Х. пояснил, что он участвовал в игре на игровом автомате в проверенном помещении, для чего оплатил кассиру 200 руб. Кассиром была активирована на игровом автомате ставка, соответствующая 200 рублям, а после выигрыша Янбухтиным А.Х. 700 очков ему сразу была выплачена соответствующая сумма. При этом, каких-либо лотерейных карточек ему не выдавалось.

Ссылаясь на показания опрошенных в суде первой инстанции свидетелей Чернышева И.Г., Лукмановой Г.Ф. и Сидоровой Т.Н., пояснивших, что Янбухтин А.Х. в момент проведения проверки находился в состоянии алкогольного опьянения, заявитель полагает объяснения Янбухтина А.Х. ненадлежащим доказательством по делу.

Между тем, суд критически относится к показаниям указанных лиц, поскольку сведений о наличии у этих лиц соответствующих медицинских познаний, позволяющих устанавливать факт и степень алкогольного опьянения, в материалы дела не представлено. Кроме того, эти показания даны спустя почти два месяца после проведения проверки и содержат выводы относительно состояния Янбухтина А.Х., при этом пояснений относительно того обстоятельства, по каким признакам указанными лицами был идентифицирован именно Янбухтин А.Х. не имеется. Иных доказательств нахождения Янбухтина А.Х. в момент получения от него объяснений в состоянии алкогольного опьянения материалы дела не содержат.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях"), лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч.2, 3, 6 ст.3 Закона "О лотереях", лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша (при этом указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи); 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемой ситуации посетителю фактически предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза с использованием электронного оборудования путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате, без участия в процессе организатора. Допуск к игре на аппарате осуществляется лишь после внесения в кассу денежных средств. Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом, устройством, находящимся в составе данного оборудования.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: материалами проверочной покупки, протоколом осмотра от 28.01.2011, объяснениями и постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, из материалов проверки следует, что выигрыш в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на электронном оборудовании) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе "О лотереях" поскольку организована по принципу азартной игры. Оформление такой деятельности путем выдачи квитанции на прокат игрового оборудования не меняет существа правоотношений, фактически сложившихся между сторонами сделки.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО "Партнер-Эксперт" правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Доводы общества о процессуальных нарушения при возбуждении дела об административном правонарушении подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, настоящее арбитражное дело возбуждено на основании соответствующего заявления прокурора и его постановления от 25.02.2011. Именно по итогам рассмотрения административного дела, возбужденного этим постановлением, суд привлек общество к административной ответственности. Какие-либо иные постановления прокурора предметом рассмотрения по настоящем уделу не являются, а потому не проверяются судом на предмет их законности и обоснованности. Доказательств повторности привлечения общества к административной ответственности за одно правонарушение материалы дела не содержат.

Таким образом, всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При обращении с апелляционной жалобой представителем ООО "Партнер-Эксперт" по квитанции от 06.05.2011 N СБ8598/0160 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Между тем, на основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.04.2011 года по делу N А07-2999/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Партнер-Эксперт" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "партнер-Эксперт" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб., излишне уплаченную по квитанции от 06.05.2011 N СБ8598/0160.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин В.Ю. Костин