Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2011 г. N 17АП-4830/11

г. Пермь

20 июня 2011 г.

Дело N А50-4851/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - Отдел милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) Управления внутренних дел по городу Перми (ОГРН 1025900900365, ИНН 5904102830): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "Рекорд" (ОГРН 1105906007570, ИНН 5906103935): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ООО "Рекорд"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25 апреля 2011 года

по делу N А50-4851/2011,

принятое судьей Якимовой Н.В.,

по заявлению Отдела милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) Управления внутренних дел по городу Перми

к ООО "Рекорд"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г.Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Рекорд" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб. с конфискацией вещей, изъятых по протоколу изъятия от 15.02.2011.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает на то, что обществом проводится не азартная игра, а стимулирующая лотерея. Административным органом не подтвержден факт использования обществом на момент проведения проверки развлекательного комплекса для организации азартных игр, либо фактическое наличие в помещении игрового оборудования, что свидетельствует об отсутствии события административного правонарушения. Ссылается на то, что изъятое оборудование не принадлежит обществу, следовательно, оно подлежит возвращению законному владельцу.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что на основании сообщения, поступившего в милицию (л.д.6-7), 15.02.2011 г.. сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 (дислокация Дзержинского района) УВД по г.Перми проведена проверка по соблюдению ООО "Рекорд" требований Закона РФ от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон об азартных играх).

В ходе контрольных мероприятий инспектором ОБППР и ИАЗ ОМ N 1 УВД по г.Перми в присутствии понятых произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г.Пермь, ул.К.Пожарского, д.13, пункт проката, находящихся там вещей и документов, о чем 15.02.2011 г.. составлен соответствующий протокол (л.д.10-11).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 8 единиц аппаратов, имеются правоустанавливающие документы общества, выписка из государственного реестра Всероссийских лотерей. Произведено изъятие развлекательного оборудования, что отражено в протоколе от 15.02.2011 г.. (л.д.14), взяты объяснения с менеджера общества (л.д.13).

По результатам проверки инспектором ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г.Перми составлен протокол об административном правонарушении от 15.03.2011 г.., ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.9).

Административный орган пришел к выводу об осуществлении обществом деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона об азартных играх.

С заявлением о привлечении ООО "Рекорд" к административной ответственности Отдел милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г.Перми обратился в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, определена Федеральным законом от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о

лотереях).

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Согласно п.3 ст.3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при

котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно (п. 6 ст. 3 Закона о лотереях).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Рекорд" осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: постановлением прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.03.2011, протоколом осмотра от 15.02.2011.

Доводы общества об осуществлении им стимулирующей лотереи, подлежат отклонению, при этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет деятельность в пункте проката, расположенном по адресу: г.Пермь, ул.К.Пожарского, д.13.

Согласно Единого государственного реестра лотерей в него внесена запись о регистрации лотереи, организатор лотереи - ООО "Галатэя", срок проведения лотереи - с 01.01.2011 г.. по 31.12.2011 г.., государственный регистрационный номер лотереи Н200С/002035ФНС (л.д.47).

Между ООО "Галатэя" и ООО "Рекорд" был заключен агентский договор N 07/10 от 29.12.2010 г.., согласно которому ООО "Галатэя" поручает, а ООО "Рекорд" за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО "Галатэя", совершать юридические и фактические действия по реализации услуг по прокату развлекательного оборудования на территории Пермского края (л.д.43-44).

Из анализа условий указанных договоров следует, что основным предметом данного договора является оказание услуги, а проведение стимулирующей лотереи - это способ увеличения объема реализации услуги.

Согласно Условиям стимулирующей лотереи без наименования, данная лотерея определена как бестиражная (л.д.40-42).

Как следует из материалов дела, потенциальный участник розыгрыша должен приобрести услуги по прокату развлекательного оборудования на ту сумму, на которую желает играть участник, после чего участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше. Затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинации чисел определяет вариант исхода игры, в случае выигрыша участник получает скрэтч-карту (не более десяти) номиналом от 3 руб. до 25 002 руб., если скрэтч-карта является выигрышной, клиенту выдаются денежные средства за счет средств организатора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом реализация обществом какой-либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей, из материалов дела не следует.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует и использование им электронного оборудования (игровых автоматов).

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой, в материалы дела не представлено.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО "Рекорд" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в сумме 40 000 руб. 00 коп.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Пермского края правомерно пришел к выводу о конфискации изъятого электронного оборудования.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Ссылка апеллятора на то, что изъятое оборудование не принадлежит обществу, следовательно, оно подлежит возвращению законному владельцу, судом апелляционной инстанции не принимается, так как в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 апреля 2011 года по делу N А50-4851/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Рекорд" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю. Щеклеина

Судьи

С.П. Осипова О.Г. Грибиниченко