Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2011 г. N 09АП-13550/11

г. Москва

Дело N А40-28665/11-122-101

21 июня 2011 г.

N 09АП-13550/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей: В.А. Свиридова, Э.В. Якутова ,

при ведении протокола судебного заседания Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Савеловской межрайонной прокуратуры САО г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011

по делу N А40-28665/11-122-101, принятое судьёй Ананьиной Е.А.

по заявлению Савеловской межрайонной прокуратуры САО г. Москвы

к ООО "Гермес" (ОГРН 1067746315416, 121471, г. Москва, Можайское шоссе д. 29/2 стр.1)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Островская Н.А. удостоверение N 074409;

от ответчика:

Майорова И.И. паспорт 57 07 019864;

УСТАНОВИЛ

Савеловская межрайонная прокуратура САО г. Москвы (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее - общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 04.05.2011 в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ было отказано. Принятое решение суд мотивировал тем, что заявителем не представлено достоверных доказательств подтверждающих факт организации и проведения ООО "Гермес" азартных игр.

Представитель прокуратуры не согласился с решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что на момент осмотра установлено, что в игровом зале ООО "Гермес" функционировали 12 аппаратов, по внешним признакам аналогичные игорным, а также кнопки управления, аналогичные игорным. Вина Общества доказана имеющимися в деле материалами, включая объяснения опрашиваемых лиц.

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что отсутствуют основания для привлечения Общества к административной ответственности, поскольку прокуратурой не доказан факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, а деятельность по предоставлению в пользование граждан развлекательных аппаратов не требует лицензии.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Часть 2 ст.14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что на каждый вид деятельности, указанный в п. 1 ст. 17 названного Закона, предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Согласно под п. 77 п. 1 ст. 17 вышеназванного закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Действия, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия

административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом

административная ответственность за совершение данного правонарушения и

имеются ли основания для привлечения к административной ответственности

лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Как следует из материалов дела, 15 марта 2011 года Савеловской межрайонной прокуратурой г. Москвы совместно с ОЭБ УВД по САО г. Москвы, ОВД по району Хорошеский г. Москвы проведена проверка соблюдения ООО "Гермес" законодательства о предпринимательской деятельности, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, платформа "Беговая".

В ходе контрольных мероприятий должностным лицом ОЭБ УВД по САО г. Москвы на основании ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ произведен осмотр принадлежащих ООО "Гермес" помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, о чем составлен протокол от 15.03.2011 в присутствии 2 понятых с использованием средств фотофиксации.

В результате осмотра помещений в игровом клубе ООО "Гермес" по указанному адресу было установлено, что в помещении установлены и функционируют 12 аппаратов, которые по внешним признакам аналогичны игровым аппаратам, а именно: имеют программы, аналогичные игровым, и кнопки управления, аналогичные тем, которые установлены на игровых аппаратах. Согласно представленному техническому паспорту данные аппараты являются развлекательными консолями "Экспогейм".

В ходе проведения проверки также были получены объяснения следующих лиц: Берга А.А., Прилепина С.Н., Рябенко Ф.В., Дякова В.И. - посетителей клуба и Майоровой И.И. - юрисконсульта ООО "Гермес".

На основании полученных данных Савеловским межрайонным прокурором г. Москвы вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17 марта 2011 года, и материалы направлены в суд.

В силу ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244 -ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о

выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это де нежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Таким образом, Обществу вменено осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны без лицензии.

Судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии в деле доказательств наличия в действиях Общества вмененного состава административного правонарушения.

Контрольная закупка произведена не была.

Из протокола осмотра помещения следует лишь, что в нем находилось 12 развлекательных аппаратов, которые по внешним признакам аналогичны игровым аппаратам, а именно: имеет программы, аналогичные игровым, и кнопки управления, аналогичные тем, которые установлены на игровых аппаратах.

Исходя из технического паспорта развлекательной консоли "ЭкспоГейм" ТУ-9639-002-62690765-11 данная консоль предназначена для проведения досуга, в виде компьютерной или видеоигры без денежного выигрыша, также консоль может применяться для выхода в сеть Интернет, встроенный браузер позволяет просматривать Веб-сайты. Развлекательная консоль не предназначена для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем, лотереях и т.п., а также не предназначена для приема ставок на события. Управляющая игрой плата не содержит генератора случайных чисел, и лишь имитирует игровой процесс посредством фиксированной таблицы с ограниченным числом значимых элементов.

Не доказан и факт получения денежного выигрыша в результате участия в азартной игре с использованием развлекательных консолей.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 17.9 КоАП РФ заведомо ложные показания свидетеля при производстве по делу об административном правонарушении влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела в объяснениях, полученных от граждан Берга А.А(л.д.24), Прилепина С.Н.(л.д.25), Рябенко Ф.В. (л.д.26), Дякова В.И.(л.д.27), Майорова И.И.(л.д.28) отсутствует информация о предупреждении их об административной ответственности по ст. 17.7 и 17.9 КоАП РФ, не разъяснена ч.5 ст. 25.6 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах доказательства в виде объяснений граждан Берга А.А, Прилепина С.Н., Рябенко Ф.В., Дякова В.И., Майорова И.И. добыты с нарушением норм Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации, в связи с чем, не могут быть надлежащим доказательством по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судебная коллегия отмечает, что объяснения посетителей клуба не являются достаточными доказательствами в подтверждение факта осуществления ООО "Гермес" деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

Каких-либо программ, специального оборудования, платежной системы не выявлено.

Материалами дела не установлен факт выдачи денежных средств в результате выигрыша из кассы предприятия.

Из протокола осмотра помещений от 15.03.2011 не усматривается факт наличия в проверяемом помещении денежных средств в кассе Общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении Обществом вмененного деяния. Никаких иных доказательств апелляционному суду не представлено.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 4.1ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 по делу N А40-28665/11-122-101 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа, только по основаниям предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов