Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 09АП-11752/11

г. Москва

Дело N А40-139801/10-2-706

23 июня 2011 г.

N 09АП-11752/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Гончарова В.Я., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ОАО "Научно-исследовательский институт"Кулон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011 по делу N А40-139801/10-2-706 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ОАО "Научно-исследовательский институт "Кулон" (ОГРН 1047717004510, 129075, Москва, Мурманский проезд, д. 14)

к Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказ) (101990, РОССИЯ, Москва, Уланский пер., 16, корп. 1)

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации (103160, РОССИЯ, Москва, Знаменка, д. 19)

о признании недействительным предписания в части

при участии:

от заявителя:

Политов И.К. по доверенности от 20.03.2011 N 8;

Чусовитин В.Г. по доверенности от 15.11.2010 N 37;

от ответчика:

Алексеенко В.Н. по доверенности от 25.01.2011 N 80;

Алымов В.М. по доверенности от 11.01.2011 N 28;

Аносова О.В. по доверенности от 11.01.2011 N 8;

Аристархов В.О. по доверенности от 11.01.2011 N 14;

Хаджи-Оглы Ю.Р. по доверенности от 19.01.2011 N 73;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011 отказано в удовлетворении требований ОАО "Научно-исследовательский институт "Кулон" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительным предписания Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ, заинтересованное лицо) от 24.08.2010 N 2/185пред в части обязывания Общества принять меры по возврату неправомерно полученных денежных средств на общую сумму 38,54 млн. руб.

В обоснование принятого решения суд указал, что оспариваемое предписание вынесено в установленном законом порядке, уполномоченным органом, а также не нарушает прав и законных интересов Общества.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований. Указывает на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание не явился представитель Министерства обороны Российской Федерации. Располагая сведениями о надлежащем извещении указанного лица, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 09.06.2011 по 16.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", распоряжений от 04 и 23 марта N 221-р и 285-р проведена плановая выездная проверка Общества в части размещения и исполнения заданий государственного оборонного заказа 2007-2009 на разработку и опытную (серийную) поставку авиационных комплексов с беспилотными летательными аппаратами (БЛА).

По ее результатам составлен акт проверки от 19.04.2010 N 2/2/12-10К, где зафискированы нарушения законодательства в сфере размещения и исполнения государственного оборонного заказа.

В соответствии с ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений от 24.08.2010 N 2/185пред.

Указанным предписанием Обществу предписано разработать, согласовать с 4256 ВП МО РФ план устранения нарушений; устранить указанные в абз.5 п.2 (в части разработки единого сквозного плана); разработать и внедрить систему нормирования труда и раздельного (персонифицированного) учета трудозатрат и заработной планы конкретных исполнителей НИОКР; принять меры по возврату неправомерно полученных денежных средств на общую сумму 38,54 млн. руб. порядок возврата согласовать с заказчиком.

Заявитель оспорил указанное предписание в части обязывания Общества принять меры по возврату неправомерно полученных денежных средств на общую сумму 38,54 млн. руб. в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с, Рособоронзаказ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с абз. 6 пп. 1 п. 8 данного Указа, Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за организацией и проведением конкурсов (торгов) на размещение государственного оборонного заказа.

В силу ч. 9 ст. 17 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов" при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика, нарушений указанными в ч. 1 данной статьи лицами законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе, об аннулировании торгов.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание вынесено Рособоронзаказом в пределах предоставленных Положением о Федеральной службе по оборонному заказу (утверждено Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с) полномочий.

По мнению апелляционной инстанции основан на материалах дела и нормах действующего законодательства и вывод о законности и обоснованности предписания исходя из следующего.

В пункте 4.1.1. предписания от 24 августа 2010 N 2/185пред об устранении нарушений, перечислены этапы (подэтапы) и работы по которым в ходе проверки были выявлены факты завышения твердо фиксированных цен на общую сумму 22,64 млн. руб., фактическое завершение работ по которым, на основании представленных предприятием документов, осуществлялось в период с 2007 по 2009 год, то есть в проверяемый период.

В этот период согласовывались твердо фиксированные цены данных этапов (подэтапов), на основании документов предприятия, подтверждающих фактически произведенные затраты в течение всего периода выполнения работ по данным этапам (подэтапам).

Фактически произведенные затраты, относились на себестоимость, а затем включались в цену данных этапов (подэтапов). В этот же период (с 2007 по 2009 гг.) подписывались акты сдачи-приемки работ, свидетельствующие о завершении этапов (подэтапов).

Как следует из содержания пункта 3 Методических рекомендаций по порядку проверки контрактных (договорных) цен на продукцию (работы. Услуги) оборонного назначения, утвержденных письмом УНВ ВС РФ от 03.04.2006 г. 249/ФЭУ/1295 (далее - Методические рекомендации), в практической деятельности военные представительства должны учитывать требования других нормативных документов, регулирующих вопросы ценообразования, учета и калькулирования затрат на производство продукции (работ, услуг), в том числе и постановления Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 N 47 "Об утверждении Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности".

В соответствии с Федеральным законом N 60-ФЗ, государственный контракт определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению федеральных государственных нужд и регулирует отношения поставщика с государственным заказчиком при выполнении государственного контракта. Государственным контрактом могут быть предусмотрены контроль со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта и оказание консультативной и иной помощи поставщику без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего.

Согласно ст. 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражается в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 132 Трудового кодекса Российской Федерации, заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда, то есть зависит от трудозатрат (трудоемкости выполненных работ, или объема времени, затраченного на выполнение работ); в пункте 2 Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 N 47 "Об утверждении Правил ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, указано, что первичная учетная документация (лимитные карты, требования, рабочие наряды и др.) оформляется на предусмотренные в государственном заказе отдельное изделие, группу изделий, работу, услугу.

В пункте 8 Инструкции по формированию контрактных (договорных) оптовых цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденную приказом Министерства экономики Российской Федерации от 18 декабря 1997 N 179, указано, что исходной базой цен являются обоснованные затраты.

В пункте 30 Типовых методических рекомендаций по планированию, учету и калькулированию себестоимости научно-технической продукции Миннауки, Минфина и Минэкономики России от 15 июня 1994 N ОР-22-2-46 , указано, что затраты на оплату труда, подлежащие отнесению на отдельные работы (договора, заказы), определяются на основании оформленных в установленном порядке первичных документов: нарядов, табелей, ведомостей учета отработанного времени и других документов по установленным формам.

В пункте 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы" ПБУ 17/02, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 19 ноября 2002 N 115н, указано, что к расходам по научно-исследовательским, опытно-конструкторским и технологическим работам относятся все фактические расходы, связанные с выполнением указанных работ.

В состав расходов при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включаются: затраты на заработную плату и другие выплаты работникам, непосредственно занятым при выполнении указанных работ по трудовому договору.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно частей 2, 3, 4 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Ссылка заявителя на проведение ежегодного аудита обоснованно признана судом первой инстанции необоснованной, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона от 7 августа 2001 года N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности", целью аудита не является определение обоснованности и документального подтверждения затрат, относимых на себестоимость продукции, следовательно аудиторское заключение не должно содержать подобных выводов (заключений).

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона N 119-ФЗ, аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными органами государственной власти.

Как пояснил представитель Рособоронзаказа, Общество не представило в ходе поведения проверки документов от государственного заказчика, предусматривающих проведение ремонта данного двигателя в рамках выполнения раб по этапу 4.4.2. ОКР "Строй-ПД". Таким образом, ОАО "Научно-исследовательский институт "Кулон" выполнило ремонт двигателя П-032М N 35303240401002 из состава изд. 61К N 01-001 в инициативном порядке, и оснований для отнесения затрат, обусловленных данными работами на себестоимость этапа 4.4.2. ОКР "Строй-ПД" у заявителя нет, что и отмечено в акте проверки.

Заявитель указывает, что Рособоронзаказ в пункте 4.1.2 предписания, основываясь на отсутствии перечня работ в ведомости исполнения работ по государственным контрактам, указывает на неправомерный расход денежных средств на общую сумму 15,9 млн. руб., в том числе: по государственному контракту от 29.02.2008 г. N 118/6/21 "Работы по обеспечению эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К" на сумму 2,0 млн. руб.; по государственному контракту от 29.02.2008 г. N 118/6/17 "Техническое сопровождение опытной эксплуатации и доработка комплекса "Строй-ПД" на сумму 11,9 млн. руб.; по государственному контракту от 03.08.2009 г. N 119/6/57 "Работы по обеспечению эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К" на сумму 2,0 млн. руб.

Однако, заявитель подтверждает, что работы по данным государственным контрактам выполнялись в соответствии с конкурсной документацией и изложенными в ней условиями, при этом спецификация выполняемых работ государственным заказчиком не разрабатывалась из-за невозможности прогнозирования работ, которые необходимо провести в планируемом периоде.

В нарушение п. 2 ст. 22 Федерального закона от 21 июля 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон), в конкурсной документации на проведение торгов, по результатам которых были заключены вышеперечисленные государственные контракты, не представлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работ, услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Спецификация выполняемых работ не разрабатывалась.

В государственном контракте N 118/6/21 от 29.02.2008 и в ведомости выполнения работ к государственному контракту N 118/6/21 от 29.02. 2008, в нарушение п. 2 ст. 22 Федерального закона, не представлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работ, услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Командиром войсковой части 14154 утвержден акт о выполнении работ по обеспечению эксплуатации комплекса "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К" от 15 ноября 2008 г., в котором не указаны конкретно (за исключением участия в 5 пусках) работы, выполненные специалистами ОАО "НИИ "Кулон" по государственному контракту N 118/6/21 от 29 февраля 2008 г.. В нарушение п. 1.2 государственного контракта, в заявках заказчика отсутствуют сведения о месте проведения работ, наименовании авиационной техники, требующей ремонта, сроке начала выполнения работ.

Ведомость выполнения работ не содержит перечень работ по обеспечению эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К". Спецификация выполняемых работ при заключении контракта не разрабатывалась.

Указанные нарушения свидетельствуют о нарушениях при заключении исполнении контракта N 118/6/21 от 29 февраля 2008 "Обеспечение эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К", в связи с чем, усматриваются признаки неправомерного расходования бюджетных денежных средств, в размере 2,00 млн. руб.

В государственном контракте N 118/6/17 от 29 февраля 2008 и в ведомости выполнения работ к государственному контракту N 118/6/17 от 29 февраля 2008 в нарушение п. 2 ст. 22 Федерального закона не представлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работ, услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Спецификация выполняемых работ не согласована с заказчиком и не содержит перечень авиационной техники, требующей ремонта (в том числе двигателей П-032М, изделия 61К N 02С).

Выявленные нарушения аналогичны вышеприведенному контракту N 118/6/21 от 29 февраля 2008.

Кроме этого, ведомость выполнения работ не содержит перечень работ по техническому сопровождению опытной эксплуатации комплексов "Строй-ПД".

Спецификация выполняемых работ не согласована с заказчиком, а согласована 30 октября 2008 командиром войсковой части 44777-А. Спецификация не содержит перечень авиационной техники, требующей ремонта.

Документы о стоимости восстановления изделия 61К N 02С путем установки вновь изготовленного изделия 576ДЗА0 N 456612 ОАО "НИИ "Кулон" не представлены.

Указанные нарушения не позволяют сделать вывод о законности заключения контракта N 118/6/17 от 29 февраля 2008 "Техническое сопровождение опытной эксплуатации и доработка комплекса "Строй-ПД" и полученных результатах его исполнения. Вследствие чего, при выполнении данного контракта усматриваются признаки неправомерного использования бюджетных денежных средств, в размере 11,90 млн. руб.

В государственном контракте N 119/6/57 от 3 августа 2009 и в ведомости выполнения работ к государственному контракту N 119/6/57 от 3 августа 2009, в нарушение п. 2, ст. 22 Федерального закона, не представлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работ, услуг, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Спецификация выполняемых работ не разрабатывалась.

Выявленные нарушения аналогичны вышеприведенному контракту N 118/6/21 от 29 февраля 2008: ведомость выполнения работ не содержит перечень работ по обеспечению эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К"; спецификация выполняемых работ при заключении контракта не разрабатывалась. Следовательно, при заключения контракта N 119/6/57 от 3 августа 2009 "Обеспечение эксплуатации комплексов "Строй-ПД" с ДПЛА "Пчела-1 К" и результатах его исполнения, что привело к неправомерному расходованию бюджетных денежных средств, в размере 2,00 млн. руб.

Как пояснил заявитель в заседании апелляционного суда, предписание в остальной части (кроме оспоренной) выполнено, а, значит, оспоренный пункт предписания незаконен.

Судебная коллегия отмечает, что выполнение заявителем предписания в части: разработать, согласовать с 4256 ВП МО РФ план устранения нарушений; устранить указанные в абз.5 п.2 (в части разработки единого сквозного плана); разработать и внедрить систему нормирования труда и раздельного (персонифицированного) учета трудозатрат и заработной планы конкретных исполнителей НИОКР, не освобождает его от исполнения оспоренной части акта, и напротив, свидетельствует о наличии и устранении изложенных в предписании фактов нарушений законодательства в сфере размещения и исполнения государственного оборонного заказа.

Заявителем, в данном случае, не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении его прав и законных интересов, оспариваемым актом в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив указанные нарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе ОАО "Научно-исследовательский институт "Кулон" в удовлетворении заявления о признании недействительным предписания Федеральной службы по оборонному заказу от 24.08.2010 г. N 2/185пред в части обязывания ОАО "НИИ "Кулон" принять меры по возврату неправомерно полученных денежных средств на общую сумму 38,54 млн. руб.

Ввиду изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предписание соответствует требованиям Федерального закона, вынесено уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, статьей 198 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2011 по делу N А40-139801/10-2-706 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Попов