Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 09АП-9726/11

г. Москва

Дело N А40-8273/11-120-72

23 июня 2011 г.

N 09АП-9726/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой

судей: Е.В. Пронниковой, Э.В. Якутова

при ведении протокола судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дмитровские овощи"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011

по делу N А40-8273/11-120-72, принятое судьёй Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Дмитровские овощи" (ОГРН 1025001103324, 141832, Московская обл., Дмитровский р-н., пос. Горшоково, д. 20 "а")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: 1) ООО "ТД "Гигиея", 2) ООО "Фрутовит", 3) ООО "ТК "Дитрейд"

о признании незаконным постановления N ДТ/256 от 17.01.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-03/14.32-1139/10

при участии в судебном заседании:

от заявителя Володин И.А. по доверенности от 25.03.2011;

от ответчика Емелина Ж.А. по доверенности от 27.01.2011;

третьих лиц 1) не явился, извещен; 2) Репин И.В. по доверенности от 08.04.2011; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Дмитровские овощи" обратилось в арбитражный суд г.Москвы с учетом уточненных требований с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Москве N ДТ/356 от 17.01.2011 по делу об административном правонарушении N07-03/14.32-1139/10 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2011, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявленных ООО "Дмитровские овощи" требований о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Москве N ДТ/356 от 17.01.2011 по делу об административном правонарушении N07-03/14.32-1139/10 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Дмитровские овощи" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить, поскольку отсутствуют доказательства события и вины заявителя, не проверены основания размера наложенного на заявителя штрафа.

В судебном заседании и письменных объяснениях представитель ООО "Дмитровские овощи" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании ООО "Фрутовит" доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Дмитровские овощи" требований.

Представители ООО "ТД "Гигиея" и ООО "ТК "Дитрейд" надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

В соответствии с ч. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило обращение Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ООО "Дмитровские овощи", ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09).

Рассмотрев представленные материалы, а также доводы и возражения сторон по делу, Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению дела N 7-62/2009 нарушении антимонопольного законодательства установила следующее.

Участники открытого аукциона ООО"Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО"ТК "Дитрейд", ООО"Фрутовит" и ООО"Дмитровские овощи" осуществляют деятельность по поставке очищенного картофеля и овощей урожая 2009 года на рынке оптовой торговли плодоовощной продукции на территории Московского региона.

В соответствии с документацией об аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года государственным заказчиком являлся Департамент продовольственных ресурсов города Москвы, торги проводила Городская аукционная комиссия. При анализе Протоколов хода открытого аукциона, проведенного на Единой торговой площадке Правительства Москвы 31 июля 2009 года, по логам N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 выявлены особенности поведения участников аукциона - ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ", ООО "ТК Дитрейд", "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи ", содержащие признаки нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, Комиссией установлено, что ООО "Дмитровские овощи" заключили договоры поставки с ООО "ТК Дитрейд" (N 01-00/00 от 24.08.2009 г.) и ООО "Фрутовит" (N 25/08-Ф от 25.08.2009 г.).

Предметом указанных договоров поставки является обязанность ООО "Дмитровские овощи" передать покупателю сельскохозяйственную продукцию покупателя принять ее и оплатить (вх. N 14483 от 21.12.2009 г.).

Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дела N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства сделан вывод, что данные итоги торгов возможны только в результате сговора определенных участников аукциона, информированных о совместных действиях выполняющих согласованный план действий.

Таким образом, Комиссий установлено, что только при предварительной договоренности участников торгов по лотам N 1 (победитель ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ") и N 8 ООО "ТК Дитрейд"), а также по лотам N 4 (победитель ООО "Фрутовит"), N 5 победитель ООО "Фрутовит"), N 6 (победитель ООО "ТК Дитрейд") и N 7 победитель "Дмитровские овощи ") возможно удовлетворение интересов каждого из участников торгов, а именно предложение по минимальному снижению начальной (стартовой) цены Государственных контрактов.

Между тем установлено, что действия ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО ТК Дитрейд", ООО"Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" являются самостоятельными и не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Довод заявителя о том, что Управлением не доказано наличие согласованных действий между участниками аукциона, а вместе с тем и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, несостоятельно и несоответствует фактическим обстоятельствам дела в силу следующего.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Выявленные в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом обстоятельства явились основанием к производству выводов об отсутствии конкурентной борьбы при проведении аукциона, наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов при проведении аукциона, в результате которого нанесен значительный ущерб городскому бюджету.

Наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной низкой цене.

12 мая 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" и ООО "ТК Дитрейд" было вынесено решение по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в действиях ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" и ООО "ТК Дитрейд" выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ФЗ "О защите конкуренции"), выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения - государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, путем поддержания цен на торгах.

10.12.2010 года начальник отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами Московского УФАС составил протокол N 07-03/14.32-1139/10 об административном правонарушении, в котором зафиксировал правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в осуществлении хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

17.01.2011 года заместитель руководителя Московского УФАС вынес постановление о наложении на заявителя штрафа по делу об административном правонарушении N 07-03/14.32-1139/10, которым признал заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 4 786 396 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В связи, с чем в отношении Заявителя было возбуждено дело об административном правонарушении предусмотренным ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Судом установлено, что административное дело N 07-03/14.32-1139/10 было возбуждено на основании решения УФАС России по г. Москве от 12 мая 2010 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 7-62/2009.

Таким образом, факт осуществления ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи ", ООО "Фрутовит" и ООО "ТК Дитрейд" согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения - государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, путем поддержания цен на торгах, за которое предусмотрена административная ответственность в соответствии со статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, зафиксирован 12 мая 2010 года в решении УФАС России по г. Москве по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 7-62/2009.

Вышеуказанное решение по делу N 7-62/2009 было обжаловано в Арбитражный суд города Москвы. Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-96542/10-153-501 от 22 декабря 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N09АП-2148/2011-АК от 11 марта 2011 года, требования ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи ", ООО "ТК Дитрейд" о признании незаконным решения Управления ФАС по Москве по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.05.2010 года в части признания в действиях ООО "Фрутовит" нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах, в части признания в действиях ООО "Дмитровские овощи" нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов12-0163861-09), по лотам N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах, в части признания в действиях ООО "ТК Дитрейд" нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях содействующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 путем поддержания цен на торгах были оставлены без удовлетворения.

Таким образом, вступило в законную силу решение арбитражного суда, которым действия ООО "Дмитровские овощи" признаны нарушающими антимонопольное законодательство.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Постановлении Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 также отмечает, что "преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу дела. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица".

Учитывая, что наличие в действиях ООО "Дмитровские овощи" нарушения антимонопольного законодательства подтверждено вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А40-96542/10-153-501 от 22 декабря 2010 года об оспаривании решения УФАС России по Москве, доводы ООО "Дмитровские овощи" об отсутствии события административного правонарушения не имеют законных оснований и не подлежат повторному рассмотрению в рамках настоящего дела.

Правомерность выводов, изложенных антимонопольным органом в Решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 7-62/2009 в отношении заявителя, которые, в свою очередь, явились основанием для вынесения оспариваемого заявителем Постановления, подтверждена указанными судебными актами.

Проверив порядок и срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, суд установил, что срок привлечения заявителя к ответственности административным органом не пропущен.

Требования ст. ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ административным органом при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Протокол об административном правонарушении от 12.10.2010 г. составлен с участием представителя ООО "Дмитровские овощи" Смирновой С.В., дело об административном правонарушении также рассмотрено с участием представителя ООО "Дмитровские овощи" - Успенского А.Г.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ в присутствии представителя Общества.

Вина заявителя во вменяемом ему правонарушении доказана, поскольку у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но заявитель пренебрег этими правилами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, а также был соблюден установленный порядок привлечения общества к ответственности.

Утверждение заявителя о том, что Управлением не обоснован размер административного штрафа, несостоятельно в силу следующего.

Санкция ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении юридических лиц предусматривает административный штраф - oт одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Штраф, назначенный, заявителю составил 4786396 рублей (3,19 %) выручки заявителя от поставок очищенных овощей на территории Московского региона - то есть в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Размер штрафа, рассчитан исходя из документов, представленных заявителем, в частности: оборотно - сальдовой ведомости по счету 90.01; 90.01.1, выписок банковского счета, отчета о прибылях и убытках за 2009 год.

Суд исследовал все доводы ООО "Дмитровские овощи", изложенные в заявлении и дополнениях к заявлению, и счел их несостоятельными.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2011 по делу N А40-8273/11-120-72 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов