Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 15АП-11563/10

город Ростов-на-Дону

дело N А32-8578/2009

23 июня 2011 г.

15АП-11563/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Познахирко Е.И. по доверенности от 11.01.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Орбита" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.08.2010 по делу N А32-8578/2009

по иску - ЗАО "Орбита"

к ответчику - ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС"

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Чуприна Т.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Орбита" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" о взыскании задолженности в размере 157320 руб. 50 коп.

В свою очередь, ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" обратилось в суд с встречным иском о взыскании задолженности в размере 508295 руб. 50 коп. и пени в размере 50829 руб. 55 коп. (т. 1 л.д. 74-75).

Решением от 19.08.2010 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, с ЗАО "Орбита" в пользу ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" взыскано 508295 руб. 50 коп. задолженности и 50829 руб. 55 коп. пени.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком работы по договору выполнены, оплата работ не произведена. Выводы судебной экспертизы не приняты во внимание, поскольку объектом исследования являлись работы, не предусмотренные спорным договором. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, к заказчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Истцом по первоначальному иску не подтверждено нарушение подрядчиком условий договора, основания для взыскания неотработанного аванса отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что надлежащие доказательства передачи подготовленной подрядчиком документации в материалах дела отсутствуют. Накладная, акт и справка о стоимости выполненных работ и затратах, подписаны со стороны заказчика неуполномоченными лицами. Доверенность, выданная Каунову B.C., не содержит указаний на полномочие на приемку работ и технических заключений. Требование об устранении недостатков выполненных работ подрядчиком фактически не исполнено, технические заключения на каждый объект не переданы, в материалы дела не представлены. По мнению заявителя, судом необоснованно не приняты во внимание выводы судебной экспертизы, поскольку в настоящее время экспертное учреждение аккредитовано. Работы выполнены с ненадлежащим качеством, гензаказчик отказался принимать работы по девяти объектам. Общая стоимость выполненных работ составляет 350975 рублей, сумма неотработанного аванса подлежит возврату.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ЗАО "Орбита" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" в заседание не явился. Фирма о рассмотрении апелляционной жалобы извещена надлежащим образом.

В судебном заседании апелляционной инстанции 14.06.2011 был объявлен перерыв до 20.06.2011 до 10 час. 00 мин., который продлен до 21.06.2011 до 15 час. 30 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва заседание продолжено с участием представителя истца.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 29.05.2008 между сторонами заключен договор N 07-05/08 на выполнение работ (т. 1 л.д. 13 - 27), согласно которому ЗАО "Орбита" (заказчик) поручает, а ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" (подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению работ по техническому обследованию и подготовке технического заключения по результатам технического обследования зданий МВД РФ, расположенных по адресам: МВД по Республике Адыгея, г. Майкоп, ул. Юннатов, 9; МВД по Республике Дагестан, г. Махачкала, пр. Расула Гамзатова, 7; МВД по Ингушской Республике, г. Назрань, ул. Итазова, 33; МВД по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик, пр. Кулиева, 10; МВД по Республике Калмыкия, г. Элиста, ул. Пушкина, 4; МВД по Карачаево-Черкесской Республике, г. Черкесск, ул. Парковая, 19; МВД по Республике Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Пушкинская, 10в; МВД по Чеченской Республике, г. Грозный, пр. Исаева, 21; ГУВД по Краснодарскому краю, г. Краснодар, ул. Гаврилова, 96; ГУВД по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ул. Дзержинского, 1026; УВД по Астраханской области, г. Астрахань, ул. Свердлова, 29; УВД по Волгоградской области, г. Волгоград, ул. Скосырева, 4. Технические, экономические и другие требования, предъявляемые к выполняемой работе, устанавливаются заданием на техническое обследование, расчетом договорной стоимость, являющимися неотъемлемой частью договора (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик приступает к выполнению предусмотренных настоящим договором работ не позднее 2-х рабочих дней с момента поступления на расчетный счет подрядчика аванса в размере, указанном в пункте 3.2 договора. Сроки выполнения работ составляют не более 40 рабочих дней с момента выполнения условий пункта 2.1 договора (пункт 2.2 договора).

В пункте 3.1 договора стороны определили стоимость работ в размере 1016591 рубль. Заказчик до начала работ, в течение 7 банковских дней после подписания настоящего договора перечисляет подрядчику аванс в размере 50 % договорной стоимости - 508295 руб. 50 коп. (пункт 3.2 договора). Окончательная оплата за выполненные работы производится в течение 5 банковских дней после окончания работ и оформления акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 3.3).

Согласно пункту 4.1 договора после окончания работ подрядчик передает заказчику предусмотренную договором документацию ("техническое заключение") в 4-х экземплярах в печатном виде и 1 экземпляр на магнитном носителе, акт приема-передачи документации и акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 в 2-х экземплярах (по одному каждой стороне).

Стороны согласовали приложение N 1 к договору - задание на техническое обследование.

Во исполнение названного договора заказчик перечислил аванс в размере 508295 руб. 50 коп. по платежному поручению N 3177 от 11.06.2008 (т. 1 л.д. 34).

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы по проведению технического обследования объектов и составлению технического заключения на общую сумму 1016591 рубль.

Работы заказчиком не приняты, акт о приемке выполненных работ N 9 от 16.07.2008 (т. 1 л.д. 92 - 95) и справка о стоимости выполненных работ и затратах N 9 от 16.07.2008 (т. 1 л.д. 96 - 97) со стороны заказчика не подписаны.

Впоследствии, заказчик направил подрядчику письмо исх. N 970 от 06.08.2008 о необходимости оформить технические заключения в соответствии с СП 13-102-2003 на каждый объект (т. 1 л.д. 98) и передал подрядчику технические задания на 12 объектов (т. 1 л.д. 22 - 33).

Подрядчик выполнил работы по подготовке технических заключений по каждому объекту, работы приняты заказчиком по акту N 9 от 13.08.2008 (т. 1 л.д. 89) и накладной N 11 от 13.08.2008 (т. 1 л.д. 92 - 84).

Акт со стороны заказчика подписан инженером-проектировщиком Веретющенко А.В., накладная - инженером-проектировщиком Кауновым В.С. по доверенности N 794 от 13.08.2008 (т. 1 л.д. 89-91, т. 1 л.д. 92-94, т. 5 л.д. 110).

Полагая, что выполненные подрядчиком работы не соответствуют условиям договора и требованиям по качеству, ЗАО "Орбита" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением обязательств заказчиком по оплате выполненных работ, ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В пункте 4.1 договора установлено, что передача заказчику результата работ оформляется составлением акта приема-передачи документации и актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

В обоснование встречных исковых требований ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" в материалы дела представлены накладная N 11 от 13.08.2008, акт N 000009 от 13.08.2008 и справка о стоимости выполненных работ и затратах N 9 от 13.08.2008.

Согласно указанным документам подрядчик передал заказчику работы по техническому обследованию и составлению технических заключений по результатам технического обследования помещений серверных информационных центров зданий МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Дагестан, МВД по Ингушской Республике, МВД по Кабардино-Балкарской Республике, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия-Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Краснодарскому краю, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской области.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что названные документы подписаны со стороны заказчика неуполномоченными лицами.

Акт N 000009 от 13.08.2008 и справка о стоимости выполненных работ и затратах N 9 от 13.08.2008 подписаны инженером-проектировщиком Веретющенко А.В.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Доказательств наличия у Веретющенко А.В. полномочий действовать от имени ЗАО "Орбита" не представлено. Какие-либо документы, подтверждающие право на подписание актов о приемке выполненных работ данного представителя в деле отсутствуют.

Как отмечено выше, накладная N 11 от 13.08.2008 подписана инженером-проектировщиком ЗАО "Орбита" Кауновым В.С.

Доверенность N 794 от 13.08.2008 выдана Каунову В.С. на получение от ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" справки о стоимости выполненных работ и затрат, акта приема-передачи N 000009 от 13.08.2008, накладной N 11 от 13.08.2008 и технических заключений в количестве 12 штук.

Согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Указанная доверенность выдана Каунову В.С. для получения названных в доверенности документов, полномочия на подписание документов от имени ЗАО "Орбита" в доверенности не предусмотрено.

Кроме того, наличие подписанных актов о приемке выполненных работ по договору подряда не лишает заказчика представить суду возражения по объему, стоимости и качества выполненных работ.

Предметом спорного договора является выполнение подрядчиком работ по техническому обследованию и подготовке технических заключений по результатам технического обследования зданий МВД РФ.

В материалах дела имеется техническое заключение по результатам технического обследования помещения серверной информационного центра МВД по Ингушской республике (т. 6 л.д. 36-71).

По иным спорным объектам технические заключения не представлены, в деле имеются экспертные заключения по помещениям серверных информационных центров зданий МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия-Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской области (т. 2 л.д. 34-174, т. 3, т. 4, т. 5 л.д. 1-94).

Вместе с тем, заказчиком не выдавалось задание подрядчику на подготовку экспертных заключений.

В соответствии с пунктом 1.2 спорного договора технические, экономические и другие требования, предъявляемые к выполняемой работе, устанавливаются заданием на техническое обследование (приложение N 1), расчетом договорной стоимости (приложение N 5), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В приложении N 1 к договору - задание на техническое обследование, выданном первоначально подрядчику, имеется указание на то, что по результатам обследования объектов проектировщику необходимо представить акт обследования помещения, составленный в соответствии с СП-13-102-2003.

В Своде правил обследования несущих конструкций зданий и сооружений (СП-13-102-200N ), принятом постановлением Госстроя Российской Федерации от 21.08.2003 N 153, приведены основные положения, регламентирующие общий порядок подготовки, проведения и оформления результатов обследований несущих строительных конструкций зданий и сооружений и оценки их технического состояния. Правила предназначены для применения при обследовании строительных конструкций зданий и сооружений жилищного, общественного, административно-бытового и производственного назначения с целью определения их технического состояния, а также могут быть использованы при решении вопросов о пригодности жилых домов для проживания в них. Правила регламентируют процедуру проведения обследования строительных конструкций, определяют принципиальную схему и состав работ, позволяющих объективно оценить техническое состояние, фактическую несущую способность конструкций и, в случае необходимости, принять обоснованные технические решения по ремонтно-восстановительным мероприятиям или способам усилений.

Согласно пункту 11.1 Правил по результатам проведенного обследования составляется акт, заключение или отчет о техническом состоянии конструкций здания или сооружения, в котором приводятся сведения, полученные из проектной и исполнительной документации, и материалы, характеризующие особенности эксплуатации конструкций, вызвавшие необходимость проведения обследования.

В соответствии с пунктом 11.2 Правил в итоговом документе по результатам обследования приводятся планы, разрезы, ведомости дефектов и повреждений или схема дефектов и повреждений с фотографиями наиболее характерных из них; схемы расположения трещин в железобетонных и каменных конструкциях и данные об их раскрытии; значения всех контролируемых признаков, определение которых предусматривалось техническим заданием или программой проведения обследования; результаты поверочных расчетов, если их проведение предусматривалось программой обследования; оценка состояния конструкций с рекомендуемыми мероприятиями по усилению конструкций, устранению дефектов и повреждений, а также причин их появления. Данный перечень может быть дополнен в зависимости от состояния конструкций, причин и задач обследования. Заключение или отчет подписывается лицами, проводившими обследование, руководством структурного подразделения и утверждается руководителем организации, проводившей работу, или уполномоченным на это лицом (пункт 11.3).

Таким образом, Сводом правил обследования несущих конструкций зданий и сооружений предусмотрено составление технических заключений, актов или отчетов по каждому обследуемому объекту.

В пункте 5.5 спорного договора установлена обязанность подрядчика по требованию заказчика устранить за свой счет допущенные по его вине дефекты в документации.

Следовательно, указание заказчика на подготовку заключений отдельно по каждому зданию правомерно и обоснованно. Подрядчик, как лицо, профессионально осуществляющее данный вид деятельности, должен был быть осведомлен о требованиях правил обследования несущих конструкций зданий и сооружений в этой части.

В апелляционной жалобе заявитель указал на несоответствие выполненной работы требованиям по качеству.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 18.08.2009 по ходатайству ответчика проведена судебная экспертиза для определения соответствия подготовленных ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" заключений требованиям ГОСТов, СНиПов, правил и прочей нормативной документации, определения достоверности материалов обследования и расчетов, приведенных в спорных заключениях, соответствия приведенных в заключениях выводов о техническом состоянии несущих конструкций произведенным расчетам. Проведение экспертизы поручено экспертам Межрегионального центра независимой экспертизы Малеевой Е.Н. и Панкратовой Л.В.

По результатам исследования экспертами составлено заключение N 898 от 12.04.2010 (т. 2 л.д. 17-32).

Согласно выводам эксперта спорные заключения не соответствуют требованиям ГОСТов, СНиПов, правил и прочей нормативной документации, действующей на территории Российской Федерации и устанавливающей требования к заключениям соответствующего рода, а также требованиям, обычно предъявляемым к заключениям соответствующего рода в полном объеме.

Суд первой инстанции выводы эксперта не принял во внимание в связи с тем, что у ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" отсутствуют необходимые полномочия на проведение подобного рода экспертиз, комиссией Министерства регионального развития Российской Федерации отказано в аккредитации центра. Кроме того, суд указал на то, что экспертами дано заключение только по экспертным заключениям, которые не являются собственностью ЗАО "Орбита" и предметом спорного договора.

Поскольку между сторонами имеется спор о качестве выполненной подрядчиком работы, данный вопрос судом первой инстанции фактически не рассмотрен, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Специализированная экспертная организация "Ростовский центр судебных экспертиз" Силаевой Т.В. и Поляковой Т.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли техническое заключение по помещению серверной информационного центра МВД по Ингушской Республике (т. 6 л.д. 36-71), требованиям ГОСТов, СНиПов, правил и прочей нормативной документации, действующей на территории Российской Федерации устанавливающей требования к техническим заключениям?

2) возможно ли использование в качестве технических заключений имеющиеся в деле экспертные заключения по зданиям МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия-Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской области и соответствуют ли указанные экспертные заключения, требованиям ГОСТов, СНиПов, правил и прочей нормативной документации, действующей на территории Российской Федерации устанавливающей требования к техническим заключениям?

3) содержат ли указанные техническое и экспертные заключения, подготовленные ООО "Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС", достоверные исходные данные о техническом, физическом и фактическом состоянии объектов?

Согласно заключению N 0065/Э от 29.04.2011 техническое заключение по помещению серверной информационного центра МВД по Ингушской Республике не соответствует СП 13-102-2003 и иной нормативной документации: ГОСТ 26633-91 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия, ГОСТ 26992-86 (1994) "Прогоны железобетонные для покрытия зданий промышленных", СНиП 2.03.04-84 "Бетонные и железобетонные конструкции, предназначенные для работы в условиях воздействия повышенных и высоких температур", СНиП 2.01.07-85 "Нагрузки и воздействия". Данные недостатки определены экспертами как существенные.

По мнению экспертов, экспертные заключения по МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия - Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской области невозможно использовать в качестве технических заключений в связи с наличием существенных несоответствий требованиям по выполнению технических заключений согласно строительной документации.

В частности, по техническому заключению, составленному по помещению серверной информационного центра МВД по Ингушской Республике" эксперты указали на несоответствие в описании типа плиты перекрытия, на противоречивость и недостаточности информации о техническом состоянии стен, отсутствие выводов о характере образования повреждений. Отмечены противоречия в указании марки бетона перекрытий, в описании геометрических параметрах плиты перекрытия. Указаны несоответствия определений прочности (марки) кирпича и прочности (марки) раствора кладки требованиям СП 13-102-2003 и СП 13-102-2003. Наличие в техническом заключении указаний не соответствующих ГОСТ 26992-86 (1994), СНиП 2.03.04-84, СНиП 2.01.07-85. Неверно составлены эпюры, что влечет дальнейшее неверное ведение расчетов конструкции. Отсутствует итоговое заключение в целом зданий к размещению оборудования.

В отношении экспертных заключений по зданиям МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия - Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской эксперты установили несоответствие описания типа плиты перекрытия; несоответствие определений прочности (марки) кирпича и прочности (марки) раствора кладки требованиям СП 13-102-2003 и СП 13-102-2003, а также отсутствие сведений о проведении испытаний по определению прочности кирпича; наличие в заключениях указаний не соответствующих ГОСТ 26992-86 (1994), СНиП 2.03.04-84, СНиП 2.01.07-85; неверно составление эпюры, что влечет дальнейшее неверное ведение расчетов конструкции; отсутствие итоговых заключений в целом к размещению оборудования.

Принимая во внимание указанные экспертами недостатки выполненных подрядчиком технических и экспертных заключений, их несоответствие требованиям пункта 11.2 Свода правил обследования несущих конструкций зданий и сооружений, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные недостатки являются существенными, выполненные работы оплате не подлежат.

Стоимость работ по спорному договору определена сторонами по каждому объекту в приложении N 5 к договору - расчет договорной стоимости.

В иске ЗАО "Орбита" указано на то, что по трем объектам работы приняты заказчиком без замечаний и возражений: по зданию МВД по Республике Дагестан, здания МВД по Кабардино-Балкарской Республике и здания МВД по Краснодарскому краю. Данные объекты экспертами как имеющие недостатки не названы.

Заявленная к взысканию сумма по первоначальному иску определена как разница между перечисленной подрядчику суммой и стоимостью работ по обследованию зданий МВД по Республике Дагестан, МВД по Кабардино-Балкарской Республике и МВД по Краснодарскому краю и подготовке заключений по результатам обследования в размере 157320 руб. 50 коп.

Поскольку в отношении экспертных заключений по помещениям зданий МВД по Республике Дагестан, МВД по Кабардино-Балкарской Республике и МВД по Краснодарскому краю доказательства выполнения работ с нарушением требований по качеству отсутствуют, данные работы приняты заказчиком и подлежат оплате. Общая сумма задолженности по этим видам работ в соответствии с приложением N 5 к договору составляет 350975 рублей.

Заказчиком перечислен аванс в размере 50 % от общей стоимости работ по договору - 508295 руб. 50 коп.

Таким образом, в пользу ЗАО "Орбита" с ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" подлежит взысканию 157320 руб. 50 коп. неотработанного аванса, требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению.

В связи с тем, что работы по обследованию и составлению заключений по результатам обследования сервисных информационных центров зданий МВД по Республике Адыгея, МВД по Республике Калмыкия, МВД по Карачаево-Черкесской Республике, МВД по Республике Северная Осетия - Алания, МВД по Чеченской Республике, ГУВД по Ставропольскому краю, УВД по Астраханской области, УВД по Волгоградской области на общую сумму 665616 рублей выполнены некачественно, использовать данные заключения в качестве технических заключений невозможно, данные работы оплате не подлежат, встречный иск удовлетворению не подлежит.

При таких условиях, обжалуемое решение подлежит отмене, выводы суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска необоснованны.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС". С ООО Фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" в пользу ЗАО "Орбита" подлежит взысканию 6646 руб. 42 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, а также 100000 рублей в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.08.2010 по делу N А32-8578/2009 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 2312125930, ОГРН 1062312023080) в пользу ЗАО "Орбита" (ИНН 2309072734, ОГРН 1022301424507) задолженность в размере 157320 руб. 50 коп., 100000 рублей в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы, 6646 руб. 42 коп. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО фирма "КУБАНЬСТРОЙСЕРВИС" (ИНН 2312125930, ОГРН 1062312023080) в доход федерального бюджета 12091 руб. 25 коп. государственной пошлины по иску.

Суду первой инстанции выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.