Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 08АП-3169/11

город Омск

23 июня 2011 г.

Дело N А75-11992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3169/2011) открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.02.2011 по делу N А75-11992/2010 (судья Членова Л.А.),

по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения от 15.09.2010 N 02-21-219/2010

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Енышина Т.В. по доверенности от 23.11.2010 N 72-01/717705 сроком действия до 18.10.2013; Зибров О.С. по доверенности от 18.11.2008 сроком действия до 15.10.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

установил:

решением от 28.02.2011 по делу N А75-11992/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее по тексту - ОАО "ВымпелКом", Общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС России по ХМАО-Югре, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 15.09.2010 по делу N 02-21-219/2010.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В адрес УФАС России по ХМАО-Югре поступило обращение гражданина Захаркина А.В., указывающего на признаки нарушения рекламного законодательства, что выразилось в распространении ОАО "Вымпел-Коммуникации" в сети Интернет рекламы, указывающей на скорость передачи данных 7,2 Мбит/с, которая не соответствует действительности (том 1 л.д.141).

Управлением в целях проверки доводов в отношении Общества возбуждено дело N 02-21-219/2010 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (том 1 л.д. 130-132).

По результатам рассмотрения материалов дела 03.09.2010 антимонопольный орган принял решение (в полном объеме изготовлено 15.09.2010) о признании распространяемой ОАО "ВымпКом" рекламы следующего содержания: "Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона! 3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения - целых 7,2 Мбит/с!", "схема Интернет-покрытия GSM/3G, полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов", ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (том 1 л.д. 11-14).

Поскольку на дату рассмотрения дела указанная реклама была заменена рекламой другого содержания ("Абоненту доступны скорости передачи данных по технологии 3G до 3,6 Мбит/с. Указанная скорость передачи данных не гарантирована на всей территории и зависит от рельефа местности, плотности окружающей застройки, загруженности сети и прочих внешних факторов." - том 2 л.д. 46-48), то есть нарушение закона о рекламе устранено, предписание об устранении нарушений законодательства Управлением не выдавалось.

ОАО "ВымпелКом", не согласившись с решением УФАС России по ХМАО-Югре, полагая, что решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявление о признании решения недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что распространенная Обществом реклама содержала данные только о теоретически возможной максимальной скорости соединения и в ней не были указаны практически достижимая скорость и факторы, оказывающие влияние на нее. То есть реклама ввиду сокрытия в ней части существенной информации, искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, свидетельствует о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". При этом суд не принял доводы Общества о том, что указанная информация не является рекламой

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, размещенная в сети информация не подпадает под понятие рекламы, закрепленное в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку не является товаром, услугой, продуктом. Предназначенными для продажи являются оказываемые Обществом услуги связи, технические параметры которых указаны в конкретных тарифных планах, утверждаемых Обществом. Указанная на сайте информация является информацией, раскрытие или распространение, либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с пунктом 2 статьи 2 указанного закона.

Кроме того, Общество считает недоказанными факт наличия условий, предусмотренных частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" для вывода о том, что реклама является ненадлежащей, а именно: искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

Так, податель апелляционной жалобы считает, что суд, делая вывод о сокрытии части существенной информации, не учел, что текст сноски под знаком * лишь дополняет информацию о технологиях 3G, приведенную в абзаце: "Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона! 3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения - целых 7, 2 Мбит/с!" и раскрывает ее теоретическую составляющую, через компьютерное моделирование схемы. Смысловая нагрузка текста сноски не может восприниматься в отрыве от предшествующего ей текста, и подлежит уяснению с учетом всей информации, размещенной на сайте в сети Интернет, а также в совокупности с условиями договора на оказание услуг связи "Билайн". Текст сноски под знаком * в анализируемой информации не может толковаться иначе, как открытый перечь факторов, способных оказать существенное влияние на качество услуг связи, не учтенный при компьютерном моделировании схемы интернет покрытия.

Факт введения в заблуждение потребителей рекламы является не доказанным, поскольку, как указывает Общество, не доказан факт влияния размещенной информации на выбор потребителя в пользу заключения с Обществом договора оказания услуг "Билайн".

УФАС России по ХМАО-Югре, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона о рекламе предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Часть 7 этой статьи устанавливает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Обществом в сети Интернет на сайте "Билайн", являющемся рекламным средством массовой информации (реклама в области мобильной связи), что следует из свидетельства о регистрации средства массовой информации (том 2 л.д. 32), по состоянию на 09.07.2010 была размещена реклама следующего содержания: "Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона! 3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество - высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения - целых 7,2 Мбит/с*! 3G является дополнением к сетям второго поколения, а значит, если вы окажетесь вне зоны действия 3G, вы останетесь без связи - USB-модем или телефон сам автоматически перестроится, и вы сможете звонить, писать сообщения и выходить в интернет. Сети третьего поколения - это быстрый мобильный интернет не только в телефоне, но и в компьютере. Достаточно просто подключить к ноутбуку или стационарному компьютеру USB-модем или телефон с поддержкой 3G - и можно наслаждаться скоростью! *Схема "Интернет покрытия GSM/3G", полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов. Схема актуальна на 23 апреля 2010 года." (том 1 л.д. 129; том 2 л.д. 40).

Между тем, согласно технической справке Тюменского филиала ОАО "ВымпелКом", на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G. Скорость передачи данных в режиме "от базовой станции к мобильному терминалу" до 7,2 Мбит/с., практически же достижимая скорость в существующих сетях 3,6 Мбит/с.

Причинами, влияющими на скорость передачи данных, являются удаленность от базовой станции, низкий уровень принимаемого сигнала мобильным терминалом, загруженность базовой станции. Скорость 7,2 Мбит/с замеряется в тестовом режиме до введения базовой станции в коммерческую эксплуатацию и достигается только в экспериментальных условиях (том 2 л.д. 41).

При рассмотрении дела антимонопольным органом представитель Общества также пояснил, что на скорость передачи данных также влияет плотность застройки, особенности рельефа и другие существенные природные факторы.

Однако в размещенной Обществом в сети Интернет рекламе отсутствуют сведения о том, что практически достижимая скорость в существующих сетях составляет 3,6 Мбит/с и что скорость 7,2 Мбит/с достигается только в экспериментальных условиях.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что информация, размещенная под значком * о том, что "Схема "Интернет покрытия GSM/3G", полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов.", воспринимается именно как отсутствие влияния указанных факторов на скорость интернета, положительно влияет на оценку рекламируемого объекта и вызывает желание воспользоваться предоставляемыми обществом услугами.

Из приведенной формулировки не следует вывод о том, что в зависимости от этих обстоятельств скорость может уменьшаться.

При этом такое восприятие этой информации следует, как из анализа данной информации, размещенной под значком *, так и из анализа всей указанной информации относительно быстрого мобильного интернета.

Ссылку Общества на необходимость толкования этого положения совместно с условиями договора оказания услуг связи "Билайн", в которых указано что вблизи зданий, в туннелях, в подвалах и других подземных сооружениях, из-за локальных особенностей рельефа и застройки, метеорологических условий и иных причин, связь может ухудшаться, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Текст договора не включен в рекламную информацию, соответственно потенциальный потребитель в первую очередь воспринимает текст рекламной информации, а текст рекламной информации сформулирован именно таким образом, что позволяет потребителю сделать ввод о том, что указанные факторы не влияют на скорость интернета.

Таким образом, приведенная формулировка искажает смысл содержащейся в рекламе информации и вводит в заблуждение потребителя рекламы, так как скорость и отсутствие помех является существенным условием для потребителей при получении доступа к сети Интернет, и возможность уменьшения скорости при потреблении существенно меняет условия, указанные в рекламе.

Доводы Общества о том, что размещенная информация не является рекламой, а является информацией справочного характера, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Как указано выше, в силу статьи 3 Закона о рекламе главными признаками рекламы как информации, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, являются:

- информация адресованная неопределенному кругу лиц;

- информация направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае Общество по роду своей деятельности оказывает услуги связи, в том числе доступ в сеть интернет, на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G, следовательно, данная реклама, адресованная неограниченному кругу лиц.

Рассматриваемая информация, как верно отметил суд первой инстанции, направлена, прежде всего, на продвижение реализуемой Обществом услуги и привлечение покупателей, а такие словосочетания, как "с 3G все радости интернета станут доступны с "USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона!... Достаточно просто подключить к ноутбуку или стационарному компьютеру USB-модем или телефон с поддержкой 3G - и можно наслаждаться скоростью!" формируют положительный образ данного товара и способствуют возникновению желания его приобрести.

Таким образом, размещенная Обществом информация относительно скоростного интернета соответствует закрепленному в Законе о рекламе понятию "реклама", поскольку является информацией, распространенной в сети Интернет, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к предлагаемой Обществом услуге, формирование или поддержание интереса к этой услуге и продвижение услуги на рынке.

В отношении довода Общества о том, что оно не осуществляет реализацию товара (услуги), который бы соответствовал подобным техническим характеристикам и у Общества отсутствует такой тарифный план, в котором потребителям непосредственно предлагалось бы воспользоваться услугой связи со скоростью 7,2 Мбит/с, суд первой инстанции верно указал на отсутствие правового значения, поскольку целью рекламы является в данном случае формирование положительного образа рекламируемого товара (мобильная связь, скоростной Интернет), фактически реализуемого обществом, и привлечение тем самым потенциальных потребителей данной услуги, которые, прежде всего, обратятся за заключение договора на условиях, указанных в рекламе, а лишь потом будут рассматривать условия конкретного тарифного плана.

Доводы Общества о том, что размещенная Обществом информация не подпадает под понятие "объект рекламирования", поскольку мобильная связь третьего поколения не является товаром, услугой, продуктом, это - беспроводная технология глобальной коммуникации, являются необоснованными в силу следующего.

Исходя из приведенной выше статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является, в том числе, товар, под которым закон понимает продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В данном случае рекламой является весь размещенный на сайте "Билайн" блок информации, а не только информация о скорости соединения. Объектом рекламирования в данной рекламе является именно услуги связи по предоставлению мобильного интернета, что следует из текста рекламы: "Быстрый мобильный интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступными с USB-модемом "Билайн" и с мобильного телефона!".

Несостоятелен и довод Общества, указывающего, что информация носит справочный характер и ориентирована на информирование потребителей в области развития технологий в сфере связи, поскольку содержащаяся в рекламе информация подана таким образом, что формирует у предполагаемых потребителей положительное субъективное восприятие рекламируемого товара (услуги), приобретение которого гарантирует "все радости Интернета". При этом какая-либо справочная информация о технических характеристиках, технологических особенностях (за исключением указания теоретически возможной, но практически достижимой только в экспериментальных условиях скорости в 7,2 Мбит/с) в тексте отсутствует.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что данная информация размещена на сайте в сети Интернет в соответствии с требованиями статьи 10 Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку согласно пункту 3 статьи 10 этого закона информация, предусмотренная пунктом 2 настоящей статьи, доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг). Информация об обязательном подтверждении соответствия товаров представляется в порядке и способами, которые установлены законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и включает в себя сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.

Таким образом, информация, подлежащая доведению до сведения потребителей в соответствии с Законом РФ N 2300-1, предназначена для непосредственного приобретателя товаров (работ, услуг), а не для неопределенного круга лиц, что не соответствует в данном случае информации, размещенной Обществом в сети Интернет.

Таким образом, рассматриваемая информации, размещенная Обществом на его сайте в сети Интернет является рекламой, в силу чего должна соответствовать требованиям, предъявляемым законом к рекламе, в том числе требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Поскольку, по изложенным выше основаниям, эта реклама услуг направлена на формирование у потребителей желания ими воспользоваться, то существенной является не только ин формация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы.

Отсутствие каких-либо сведений об условиях предоставления услуги может привести к искажению смысла рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Учитывая, что распространенная Обществом реклама содержала данные только о теоретически возможной максимальной скорости соединения и в ней не были указаны практически достижимая скорость и факторы, оказывающие влияние на нее, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что рассматриваемая реклама ввиду сокрытия в ней части существенной информации, искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, свидетельствует о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

При этом, для вывода о том, что информация вводит потребителей в заблуждение, нет необходимости выявлять конкретных потребителей, которых реклама ввела в заблуждение. Достаточно установить, что восприятие рекламы формирует у потребителя неверное представление о рекламируемом объекте, что в данной ситуации установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества о недоказанности факта искажения смысла информации и факта введения в заблуждение потребителей рекламы.

Таким образом, УФАС России по ХМАО-Югре правомерно вынесло в отношении Общества оспариваемое решение.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее подателя, то есть на ОАО "ВымпелКом".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.02.2011 по делу N А75-11992/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов Л.А. Золотова