Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2011 г. N 09АП-12506/11

г. Москва

Дело N А40-140498/10-2-711

22 июня 2011 г.

N 09АП-12506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей И.В. Бекетова, Э.В. Якутов

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Мосинжстрой", Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2011 г.. по делу N А40-140498/10-2-711, судьи Махлаевой Т.И.,

по заявлению ОАО "Мосинжстрой" (ИНН 7703014137, ОГРН 1027739010661)

к 1) Министерству обороны Российской Федерации, 2) ЗАО "Инвестстрой-15" (ИНН 7707201995)

третьи лица: Рособоронзаказ

о признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Артамонова Е.Б. по дов. от 22.12.2010 г.., паспорт 46 01 773219;

от ответчиков: 1) не явился, извещен; 2) Фараонова Л.А. по дов. от 28.09.2010 г.., паспорт 45 07 772819;

от третьего лица: Архиереева О.Н. по дов. от 24.01.2011 г.., паспорт 05 01 474319; Гуленцова Л.А. по дов. от 11.01.2011 г.., паспорт 66 99 053669;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосинжстрой" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий заказчика, аукционной комиссии по признанию второй части заявки на участие в аукционе в электронной форме ОАО "Мосинжстрой" не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе; признать недействительным размещение заказа на выполнение работ по инженерным изысканиям, по разработке проектной, рабочей документации на строительство объекта "Комплексная жилая застройка на 2500 квартир военного городка N 106" по адресу: ул.Дзержинского, д.54, г.Краснодар в соответствии с заданием на разработку проектной документации, строительство и ввод Объекта в эксплуатацию (шифр 10001); признать недействительным/ничтожным государственный контракт, заключенный между государственным заказчиком - Министерством обороны РФ и ЗАО "Инвестстрой-15" на выполнение работ по инженерным изысканиям, по разработке проектной, рабочей документации на строительство объекта "Комплексная жилая застройка на 2500 квартир военного городка N 106" по адресу: ул.Дзержинского д.54, г.Краснодар в соответствии с заданием на разработку проектной документации, строительство и ввод Объекта в эксплуатацию (шифр 10001).

Решением от 24.03.2011 г.. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в части признания незаконными действий заказчика, аукционной комиссии по признанию второй части заявки на участие в аукционе в электронной форме ОАО "Мосинжстрой" не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением, ОАО "Мосинжстрой", обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Считает, что со стороны первой инстанции имело место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное истолкование закона, подлежащего применению. Указал, что суд первой инстанции необоснованно не применил последствия п.5 ст. 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее Закон о размещении заказов).

Министерство обороны Российской Федерации также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и отказать в удовлетворении заявленных требования в полном объеме. Считает, что заявка на участие в аукционе, поданная ОАО "Мосинжстрой", аукционной комиссией правомерно признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе. Считает, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее ОКВЭД), действующим на момент принятия оспариваемого решения, предметом размещаемого заказа является группа N 45 "Строительство", подгруппа 45.21.1 "Производство общестроительных работ по возведению зданий". В соответствии со второй частью заявки, ОАО "Мосинжстрой" представлен акт приемки законченного строительством объекта "инженерные коммуникации на ул. Сущевский Вал в составе объекта "Транспортное пересечение ул.Сущевский Вал с Шереметьевской ул.", а именно: "строительство дождевой канализации, коллектора", что в соответствии с ОКВЭД классифицировалось аукционной комиссией как выполнение работ по подгруппе N 45.2 45.21.4, 45.23.1.

ЗАО "Инвестстрой -15"" представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому согласно с решением суда в части отказа заявителю в признании недействительным размещения заказа.

Иные лица, участвующие в деле отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ЗАО "Инвестстрой-15" поддержал решение суда первой инстанции, в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества.

В судебном заседании Рособоронзаказ поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представитель Министерства обороны Российской Федерации, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Располагая доказательством надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте электронной торговой площадки zakazrf.ru в сети Интернет государственный заказчик разместил извещение от 18 августа 2010 г.. N ТАТ10081900001 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по инженерным изысканиям, по разработке проектной, рабочей документации на строительство объекта: "Комплексная жилая застройка на 2500 квартир военного городка N106" по адресу г.Краснодар, ул. Дзержинского, д.54, в соответствии с заданием на разработку проектной документации, строительство и ввод объекта в эксплуатацию (шифр 10001).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 08 октября 2010 г.. N УГЗ-10/392, аукционная комиссия приняла решение о несоответствии всех вторых частей заявок на участие в аукционе, в том числе второй части заявки ОАО "Мосинжстрой" (номер заявки 23369) на основании пунктов 1 и 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а именно: участником размещения заказа в составе заявки в подтверждение опыта выполнения работ, на выполнение которых размещается заказ, представлены документы, не соответствующие требованиям подпункта "б" пункта 3 статьи 1 и пункта 2 статьи 2 документации об аукционе.

На действия аукционной комиссии ОАО "Мосинжстрой" 12.10.2010 г.. была подана жалоба в Федеральную антимонопольную службу РФ, копия жалобы была направлена государственному заказчику.

15.10.2010 г.. на сайте электронной площадки была размещена информация о приостановлении размещения заказа.

Жалоба ОАО "Мосинжстрой" впоследствии была направлена по подведомственности в Федеральную службу по оборонному заказу.

Согласно решения Рособоронзаказа от 15.11.2010 г.. N 1132-рж, жалоба ОАО "Мосинжстрой" была признана обоснованной.

11.11.2010 г.., заказчиком был заключен госконтракт с единственным исполнителем ЗАО "Инвестстрой-15".

Полагая, что указанные действия заказчика, аукционной комиссии нарушают нормы Закона о размещении заказов, а также права и законные интересы ОАО "Мосинжстрой", заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В настоящее время номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и

муниципальных нужд Минэкономразвитием России не утверждена.

Руководствуясь частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов заказчик в пункте 2 раздела "Требования, установленные государственным заказчиком" статьи 2 документации об аукционе установил требование к участникам размещения заказа о выполнении ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены государственного контракта, на право, заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Согласно подпункта "б" пункта 3 статьи 1 документации об аукционе, в соответствии с пунктом 4 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.

В документации об аукционе заказчик при применении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов не указал группу, подгруппу работ на объекте строительства, являющихся предметом аукциона, опыт по которым должен подтвердить участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе.

В составе заявки ОАО "Мосинжстрой" на участие в аукционе представлен акт приемки законченного строительством объекта N 41, утвержденный распоряжением первого заместителя мэра г.Москвы от 31 декабря 2005 г.. N 385-РЗМ.

В обосновании законности своих действий, ответчик ссылается на тот факт, что заявка ОАО "Мосинжстрой" на участие в аукционе не соответствовала требованиям "б" пункта 3 статьи 1 документации об аукционе, так как указанный выше акт приемки законченного строительством объекта "Инженерные коммуникации на ул. Сущевский вал в составе объекта "Транспортное пересечение ул.Сущевский Вал с Шереметьевской ул." ОАО "Мосинжстрой" подтверждает опыт работ по строительству дождевой канализации и коллектора, что не относится к группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией в связи со следующем.

В совместном письме от 25 декабря 2007 года N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, NВБ-4731/01 Росстроя, N01- 24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" указано, что для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 упомянутого закона, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)". При этом отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектами капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно частям 1 и 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 20 статьи 41.10 названного закона, на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и по результатам такого рассмотрения заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае: непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе, отсутствия документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 указанного закона, или их несоответствия требованиям документации об открытом аукционе, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа.

Отсутствие документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 Закона о размещении заказов или их несоответствие требованиям документации об открытом аукционе, а также наличие в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа определяется на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе; несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 указанного закона.

В настоящем случае, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что работы, выполненные ОАО "Мосинжстрой" на объекте, законченном строительством, акт на приемку которого представлен заявителем в составе заявки, относятся к группе "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства", к которой относятся и работы, являющиеся предметом размещаемого заказа.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что аукционная комиссия необоснованно признала заявку ОАО "Мосинжстрой" несоответствующей требованиям документации об аукционе является законным и обоснованным.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в настоящем случае отсутствуют правовые основания для признания недействительным/ничтожным

государственного контракта, заключенного между государственным заказчиком - Министерством обороны РФ и ЗАО "Инвестстрой-15" на выполнение работ по инженерным изысканиям, по разработке проектной, рабочей документации на строительство объекта "Комплексная жилая застройка на 2500 квартир военного городка N 106" по адресу: ул.Дзержинского, д.54, г.Краснодар в соответствии с заданием на разработку проектной документации, строительство и ввод Объекта в эксплуатацию (шифр 10001).

Как следует из материалов дела, по результатам торгов был заключен государственный контракт с ЗАО "Инвестстрой-15".

Заявитель не является стороной государственного контракта, заключенного по результатам торгов, его исполнение не затрагивает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

При этом, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Таким образом, поскольку истец не доказал нарушение своих прав и законных интересов проведением аукциона, то оснований для признания проведения данного аукциона недействительным, у арбитражного суда не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2011 по делу N А40-140498/10-2-711 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов