Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. N 08АП-3837/11

город Омск

23 июня 2011 г.

Дело N А70-1069/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3837/2011) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Империалъ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 по делу N А70-1069/2011 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Империалъ" (ОГРН 1087232016046, ИНН 7203215300) к обществу с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой-2005" (ОГРН 1067203134096, ИНН 7204097730) о взыскании 235 801 руб. 23 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Транспромжилстрой-2005" - представитель Кадулина Н.А. по доверенности N 15 от 24.05.2011,

от ООО "Строительная компания "Империалъ" - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Империалъ" (далее - ООО СК "Империалъ") 11.02.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Транспромжилстрой-2005" (далее - ООО "Транспромжилстрой-2005") о взыскании 174 218 руб. 84 коп. задолженности по договорам подряда от 24.08.2010 N 17/10, от 29.09.2010 N 07-1/09, 61 582 руб. 39 коп. пени (с учётом принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 по делу N А70-1069/2011 (с учётом определения суда от 07.04.2011 об исправлении опечатки) иск удовлетворён частично. С ООО "Транспрожилстрой-2005" в пользу ООО СК "Империалъ" взысканы денежные средства в размере 893 руб. 13 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 30 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО СК "Империалъ" в доход федерального бюджета взыскано 531 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО СК "Империалъ" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нарушение норм процессуального права.

С апелляционной жалобой представлены дополнительные доказательства: копии писем коллегии адвокатов "ТЕСЛО" от 20.04.2011 N 53, ООО Частная охранная организация "Хранитель" от 26.04.2011 N 74, ООО СК "Империалъ" от 14.04.2011 N 31/11, филиала ЗАО "Синтерра-Урал" от 20.04.2011 N 045, копии общих условий оказания услуг "Бизнес-Центр" к договору об оказании услуг связи N ТМН-БК-379 от 01.04.2010, бланка заказа N 8426 от 02.04.2010, соглашения о замене стороны в обязательстве от 01.06.2010 к договору об оказании услуг связи N ТМН-БК-379 от 01.04.2010.

ООО "Транспромжилстрой-2005" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С отзывом на апелляционную жалобу представлены письма ООО "Транспромжилстрой-2005" от 31.05.2011 N 929, ООО Частная охранная организация "Хранитель" от 31.05.2011 N 92, копии страниц журнала регистрации пропусков в г. Тюмени, ул. Рижская - Севастопольская, пропуски.

ООО СК "Империалъ" заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ООО СК "Империалъ", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Транспромжилстрой-2005" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, представленных с отзывом на апелляционную жалобу в обоснование возражений на её доводы.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

На основании указанной нормы права суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика и приобщил к материалам дела приложенные к отзыву на апелляционную жалобу дополнительные доказательства, и возвращает истцу дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, поскольку ООО СК "Империалъ" ходатайство об их приобщении к материалам дела не заявило.

Представитель ООО "Транспромжилстрой-2005" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав явившегося представителя ООО "Транспромжилстрой-2005", суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании заключённого между ООО "Транспромжилстрой-2005" (подрядчик) и ООО СК "Империалъ" (субподрядчик) договора подряда от 24.08.2010 N 17/10 (в редакции дополнительного соглашения N1 от 26.08.2010), в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить отделочные работы в помещении технического этажа и в машинном отделении на объекте: Многоквартирный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями и подземной парковкой в г.Тюмени ул. Рижская-Севастопольская", а также работы по устройству стен из ГВЛ в лестничной клетке из материалов подрядчика (л.д.25-28, 33 т.1), по акту приемки выполненных работ от 15.10.2010 субподрядчик сдал, а подрядчик принял работы на сумму 157 275 руб. 92 коп., которые подрядчик платежными поручениями N 905 от 27.08.2010, N 26 от 21.09.2010, N 33 от 24.09.2010 (л.д.52-54 т.1) оплатил частично - на сумму 156 382 руб. 79 коп.

Таким образом, с учетом подписанных актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, а также перечисленных ответчиком в рамках договора подряда N 17/10 от 24.08.2010 денежных средств, задолженность ответчика составила 893 руб. 13 коп.

Кроме того, 29.09.2010 между ООО "Транспромжилстрой-2005" (подрядчик) и ООО СК "Империалъ" (субподрядчик) заключён договор подряда N 07-1/09, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить отделочные работы в помещении выхода на кровлю, в технических помещениях подвального этажа и подземной парковки на объекте: Многоквартирный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями и подземной парковкой в г.Тюмени ул. Рижская-Севастопольская" (л.д. 55-58 т. 1).

Субподрядчиком (ООО СК "Империалъ") в одностороннем порядке были подписаны акты приемки выполненных работ от 10.12.2010 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 10.12.2010 к договору N 17/10 от 24.08.2010 на общую сумму 60 894 руб. (л.д. 45-51 т. 1). По акту и справке на сумму 31 509 руб. 20 коп. к приемке предъявлены работы по окраске стен в/эм. краской, окраске стен вент.шахты, окраске стен декоратив. элем., окраске потолка на два раза, выполнение которых предусмотрено согласованными сторонами техническими заданиями; по акту и справке на сумму 29 384 руб. 80 коп. предъявлены дополнительные работы на техническом этаже.

Также субподрядчиком в одностороннем порядке были подписаны акты приемки выполненных работ от 25.10.2010, 10.12.2010 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.2010, 10.12.2010 к договору N 07-1/09 от 29.09.2010 на общую сумму 194 615 руб. 68 коп. (л.д. 64-71 т.1). По акту и справке от 25.10.2010 на сумму 180 316 руб. 70 коп. к приемке предъявлены отделочные работы в технических помещениях технического этажа и парковки, выполнение которых предусмотрено согласованными сторонами техническими заданиями; по акту и справке от 10.12.2010 на сумму 14 298 руб. 98 коп. предъявлены дополнительные работы в техническом помещении парковки.

Факт направления указанных актов и справок ответчику подтверждается письмами ООО СК "Империалъ" от 22.10.2010 N 64, от 15.12.2010 N 91 (л.д.73-76 т.1).

В актах имеются отметки о том, что подрядчик от подписи уклонился.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4).

На основании письма истца о готовности работ к приёмке от 15.12.2010 N 91, комиссией в составе представителей подрядчика (начальник ПТО ООО "Транспромжилстрой-2005" Чигринец М.А., начальник участка ООО "Транспромжилстрой-2005" Сычёв В.В.) и субподрядчика (генеральный директор ООО СК "Империалъ" Ковалёва Е.Н.) 15.12.2010 и 20.12.2010 произведен осмотр выполненных отделочных работ на сумму 180 316 руб. 70 коп., предъявленных к приемке по акту от 25.10.2010 к договору N 07-1/09 от 29.09.2010 и отделочных работ на сумму 31 509 руб. 20 коп., предъявленных к приемке по акту от 10.12.2010 к договору N17/10 от 24.08.2010 соответственно (л.д. 13-14, 37 т.2), в ходе проверки были выявлены отклонения в производстве отделочных работ, срок устранения выявленных недостатков в акте от 20.12.2010 установлен до 30.12.2010. От подписания актов от 15.12.2010, от 20.12.2010 Ковалёва Е.Н. отказалась, о чём в них имеются отметки.

Письмом N 1649 от 24.12.2010 ответчик указал истцу на необходимость проведения повторного осмотра выполненных работ 24.12.2010 в 18 часов 00 минут (л.д.143 т.1). Факт направления указанного письма подтверждается отчетом факсимильной техники от 24.12.2010 (л.д.144 т.1) о принятии данного письма адресатом, а также отметкой на письме о принятии его Назыровой.

Доводам ООО СК "Империалъ" о том, что при сдаче 20.12.2010 работ Ковалёва Е.Н. не присутствовала, письма с сообщениями о готовности результатов работ к сдаче ООО СК "Империалъ" не получало, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Согласно выпискам из журнала регистрации лиц, находящихся на территории объекта, Ковалева Е.Н. на основании пропуска N 82 находилась на объекте застройки 15.12.2010 с 08 час. 25 мин. до 17 час. 05 мин. и 20.12.2010 с 07 час. 55 мин. по 18 час. 45 мин. (л.д.23-25 т.2). Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца в апелляционной жалобе о том, что выписки из журнала регистрации лиц, находящихся на территории объекта, в отсутствие подлинного журнала регистрации, не являются надлежащими доказательствами.

В соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Представленные в заседание суда первой инстанции 31.03.2011 выписки из журнала регистрации заверены надлежащим образом директором ООО Частная охранная организация "Хранитель" и скреплена печатью общества, у которого до 10.04.2011 указанный журнал находился (письмо ООО Частная охранная организация "Хранитель" от 31.05.2011 N 92).

Пунктом 3.17 Инструкции к договору на оказание охранных услуг от 01.09.2010, заключённому ответчиком с ООО Частная охранная организация "Хранитель" (исполнитель), установлена обязанность исполнителя по пропуску на территорию объекта работников сторонних организаций, привлекаемых для производства работ на объекте, в соответствии со списком, предоставленным и согласованным ООО "Транспромжилстрой-2005", при предъявлении документа, удостоверяющего личность, либо при предъявлении пропуска, выданного ООО "Транспромжилстрой-2005" и обязательной отметкой в журнале регистрации лиц, находящихся на территории объекта, при входе на территорию объекта и выходе с территории объекта.

Ссылка истца на то, что Ковалева Е.Н. не могла присутствовать 15.12.2010 и 20.12.2010 при осмотре выполненных работ и составлении актов от 15.12.2010 и от 20.12.2010, поскольку в письме ОАО "Строительная компания "Жилье" от 10.12.2010 указано на необходимость участия Ковалевой Е.Н. на оперативном совещании 15.12.2010 в 14 часов 00 минут на объекте жилой дом Г-1 по ул. Восстания-Интернациональная-Новоселов (л.д.15 т.2), а в письме ЗАО "СМП-280" от 16.12.2010 указано на необходимость участия Ковалевой Е.Н. в производственном совещании 20.12.2010 в 10 часов 00 минут по строительству жилого дома с объектами соцкультбыта по ул.Дружбы-Щербакова (л.д.41 т.2), отклонена судом первой инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанные совещания были проведены с участием Ковалевой Е.Н.

Протокол оперативного совещания от 15.12.2010 Ковалевой Е.Н. не подписан, её пояснений по вопросам оперативного совещания в протоколе не имеется.

Сведений о том, что производственное совещание 20.12.2010 фактически состоялось, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в срок, указанный в акте от 20.12.2010 - до 30.12.2010, недостатки истцом не устранялись, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Правильно применив указанные выше нормы материального права, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что факт некачественного выполнения работ на сумму 31 509 руб. 20 коп., предъявленных к приёмке по акту от 10.12.2010 и справке от 10.12.2010 к договору N 17/10 от 24.08.2010, а также работ на сумму 180 316 руб. 70 коп., предъявленных к приемке по акту и справке от 25.10.2010 к договору N 07-1/09 от 29.09.2010, подтверждён и на основании пункта 1 статьи 740, статей 721, 723, 753, 754 ГК РФ, с учётом разъяснений, изложенных в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указанные работы оплате не подлежат. Доказательства о наличии обстоятельств, исключающих ответственность субподрядчика, истец суду первой инстанции не представил.

Возражая против приемки работ на сумму 29 384 руб. 80 коп., отражённых в акте и справке от 10.12.2010 к договору N 17/10, от 24.08.2010 (л.д.47-51 т.1), а также работ на сумму 14 298 руб. 98 коп., отражённых в акте и справке от 10.12.2010 к договору N 07-1/09 от 29.09.2010, ответчик указал, что эти работы являются дополнительными и их выполнение не предусмотрено условиями договора.

Согласно статье 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы (пункт 5). При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (пункт 6).

Письмом N 51 от 08.09.2010 (л.д.42 т.2), истец уведомил ответчика о возникновении дополнительных работ, не учтенных в договоре N 17/10 от 24.08.2010 и необходимости их согласования.

В пунктах 2.4 договора подряда от 24.08.2010 N 17/10, договора подряда от 29.09.2010 N 07-1/09, стороны предусмотрели, что при выявлении в процессе выполнения договора необходимости выполнения работ, не учтенных проектно-сметной документацией, или учтенных в меньших объемах, а также при внесении подрядчиком изменений в переданную субподрядчику техническую документацию, подрядчик принимает выполненные дополнительные работы на тех же условиях, что и основные работы, если они являются профильными.

В соответствии с пунктами 2.5 договоров изменение объёмов работ, не являющихся профильными, и их стоимость, согласовываются сторонами путём заключения дополнительного соглашения и утверждения соответствующей сметной документации или договорной цены на дополнительные работы.

При этом, однако, сторонами не согласовано само определение профильных работ.

Истцом и ответчиком 04.10.2010 и 14.10.2010 составлены акты промежуточной приемки ответственных работ, в которых сторонами установлено выполнение дополнительных работ, не вошедших в техническое задание, в том числе и по договорам N 17/10 от 24.08.2010, N 07-1/09 от 29.09.2010 (л.д. 1-4 т. 2).

В письмах N 65 от 25.10.2010, N 71 от 01.11.2010, N 75 от 11.11.2010, N 77 от 15.11.2010, N79 от 16.11.2010 истец настаивал на согласовании дополнительных работ, указанных в актах от 04.10.2010, от 14.10.2010, от 10.12.2010, путем заключения дополнительного соглашения (л.д. 135, 136, 145, 148, 149, 150 т. 1).

Проанализировав условия договоров подряда от 24.08.2010 N 17/10, от 29.09.2010 N 07-1/09 и переписку сторон, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что истец не признавал спорные работы профильными в смысле пунктов 2.4 договоров, а считал их дополнительными, подлежащими в силу пунктов 2.5 договоров согласованию путем заключения дополнительного соглашения и утверждения соответствующей сметной документации или договорной цены на дополнительные работы.

Поскольку дополнительные соглашения на выполнение этих работ подписаны не были, сметная документация не утверждена, в силу статей 709, 743, 746 ГК РФ с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, материалы дела не содержат.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал ООО СК "Империалъ" в удовлетворении исковых требований к ООО "Транспромжилстрой-2005" в части взыскания стоимости работ по договору подряда от 24.08.2010 N 17/10, указанных в актах приемки выполненных работ от 10.12.2010 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 10.12.2010 на общую сумму 60 894 руб., в удовлетворении требования о взыскании с ответчика 16 258 руб. 69 коп. неустойки за период с 01.01.2011 по 31.03.2011, начисленной на сумму 60 894 руб., а также в части взыскания стоимости работ по договору подряда от 29.09.2010 N 07-1/09, указанных в актах приемки выполненных работ от 25.10.2010, 10.12.2010 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.2010, 10.12.2010 на общую сумму 194 615 руб. 68 коп., в удовлетворении требования о взыскании с ответчика 45 323 руб. 70 коп. неустойки за период с 08.11.2010 по 31.03.2011 по договору подряда от 29.09.2010 N 07-1/09.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии мотивировочной части решения суда его резолютивной части, отклоняется, поскольку несоответствие устранено вынесенным в порядке статьи 179 АПК РФ определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 об исправлении опечатки, в соответствии с которым в абзаце втором резолютивной части решения вместо 903руб. правильно указано 893,13руб. (л.д.67 т.2).

Оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется. Апелляционная жалоба ООО СК "Империалъ" оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2011 по делу N А70-1069/2011 (с учётом определения суда от 07.04.2011 об исправлении опечатки) оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич