Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 04АП-1580/11

г. Чита

Дело N А19-22060/2010

27 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31.05.2011.

Полный текст постановления изготовлен 27.06.2011.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Капустиной Л.В., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зенчиком А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Иркутская электротехническая компания" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2011 года по делу N А19-22060/2010 по иску Открытого акционерного общества "Жилстройкорпорация" (ОГРН 1043801015158 ИНН 3808105257) к Обществу с ограниченной ответственностью "Иркутская электротехническая компания" (ОГРН 1023801752325 ИНН 3812069481) о взыскании 10 674 083 руб. 65 коп., (суд первой инстанции: Кириченко С.И.),

при участии в судебном заседании:

от истца: до перерыва - Стецук Е.В., представитель по доверенности от 01.10.10, после перерыва не присутствовали,

от ответчика: до перерыва Фролов И.В., представитель по доверенности от 29.10.10, Назин М.М., представитель по доверенности от 29.10.10., после перерыва не присутствовали,

установил:

Открытое акционерное общество "Жилстройкорпорация" (далее по тексту: истец, ООО "Жилстройкорпорация") обратилось к Обществу с ограниченной ответственностью "Иркутская электротехническая компания" (далее по тексту: ответчик, ООО "ИЭК") о взыскании 10 674 083 руб. 65 коп., из них 458 022, 10 руб. - пени по договору N 21/1-2008 от 21.04.2008., 9 484 334, 69 руб. - пени по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008., 1 189 748, 96 руб. - штраф по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008., расторжении договора N 21/1-2008 от 21.04.2008, договора N 21/2-2008 от 21.04.2008.

Впоследствии истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявил отказ от требований в части расторжения договора N 21/1-2008 от 21.04.2008 и договора N 21/2-2008 от 21.04.2008.

Судом принят отказ от иска в части расторжения договора N 21/1-2008 от 21.04.2008, договора N 21/2-2008 от 21.04.2008, производство по делу в данной части прекращено.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2011 года исковые требования удовлетворены частично, с Общества с ограниченной ответственностью "Иркутская электротехническая компания" в пользу Открытого акционерного общества "Жилстройкорпорация" взыскано: 32 867 руб. 34 коп. - пени по договору N 21/1-2008 от 21.04.2008 г.., 647 246 руб. 19 коп. - пени по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008 г.., 1 034 564 руб. 32 коп. - стоимость материалов, 155 184 руб. 64 коп. - штраф по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008 г.., 31 698 руб. 59 коп. - расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

С принятым решением не согласен ответчик, обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда. Заявитель считает не соответствующим материалам дела выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком сроков окончания работ по договору подряда N 21/1-2008 от "21" апреля 2008 года на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул.Баумана в Ленинском АО г.Иркутска". В связи с этим указывает, что работы по Договору подряда N 21/1-2008 были выполнены в полном объеме согласно переданной Истцом проектной и сметной документации. Результаты работ были переданы Застройщику.

Ответчик также не согласен с выводами суда о нарушении сроков окончания работ по договору подряда N 21/2-2008 от 21.04.2008 г.. на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1 -х этажах и автостоянками в подвалах по ул.Баумана в Ленинском АО г.Иркутска". Указывает, что проектная и сметная документация утверждалась техническим застройщиком и передавалась ООО "ИЭК" с нарушениями сроков производства работ и соответственно с нарушением срока окончания комплекса работ, в связи с чем, ООО "ИЭК" не имело возможности выполнить комплекс работ, предусмотренный договором N21/2-2008 в установленный срок по вине ОАО "Жилстройкорпорация". В нарушение требований статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договора N21/2-2008 обязательства по передаче помещений для производства электромонтажных работ установленный срок и в надлежащей форме застройщиком или техническим застройщиком подрядчику (ООО "ИЭК") не передавались. Полагает, что неисполнение истцом обязательств по созданию ООО "ИЭК" необходимых условий для производства электромонтажных работ, несвоевременной передаче проектной и сметной документации, отсутствия надлежащего финансирования строительства объекта является просрочкой кредитора. Считает, что продление сроков строительства объекта фактически осуществлялось по вине истца, все работы по мере стройготовности объекта и фактической возможностью выполнения вида электромонтажных работ выполнялись ООО "ИЭК" в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Доказательств передачи материалов ОАО "ЖСК" на сумму 1 196 352, 86 руб. без учета НДС истцом не представлено.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что привлечение ООО к ответственности за нарушение сроков окончания работ по договорам N 21/1-2008 от 21.04.2008, N 21/2-2008 от 21.04.2008, а также взыскания задолженности и штрафа за невозврат материалов по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008 необоснованными и незаконными.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу истец отклонил доводы последней как необоснованные.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и возражений на неё соответственно.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 24.05.2011 до 31.05.2011.

После перерыва представители сторон не присутствовали.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21 апреля 2008 года между ОАО "Жилстройкорпорация" (Застройщик) и ООО "Иркутская электротехническая компания" (Подрядчик) заключен договор N 21/1-2008 на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул. Баумана в Ленинском АО г. Иркутска".

В соответствии с пунктом 1.1. договора Подрядчик обязался выполнить своими силами, средствами и из своих материалов весь предусмотренный проектно-сметной документацией комплекс работ по устройству внутриплощадочных и внеплощадочных сетей электроснабжения, общестроительным и электромонтажным работам трансформаторной подстанции 10/0.4 кВ (21А,21Б), указанный в приложении N 1, включая поставку оборудования, материалов, испытания, а также сдачу указанных работ Застройщику и соответствующим эксплуатирующим и инспектирующим организациям, в установленный договором срок, на объекте "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул. Баумана в Ленинском АО г. Иркутска".

Пунктом 2.1. договора определена общая стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, указанная в макете договорной цены (Приложение N 1) и составляет 18 060 317, 64 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 01.11.2009 г.. утверждено Приложение N 1 к договору (макет договорной цены), по которому общая стоимость работ составляет 20 052 882, 88 руб.

Пунктом 3.1.2. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 30.06.2009 г..) определен срок окончания комплекса работ: 30 декабря 2009 г..

Истец указал, что на момент предъявления иска в суд подрядчиком выполнены работы на сумму 19 543 969, 44 руб., невыполненными остались работы на 508 913, 44 руб.

В соответствии с пунктом 13.2. договора N 21/1-2008 за окончание комплекса работ

после срока, установленного в пункте 3.1. договора ответчику начислен штраф (пени) в размере 0,3 % от стоимости невыполненных работ в срок указанный в пункте 3.1. договора за каждый день просрочки.

Кроме того, 21 апреля 2008 года между ОАО "Жилстройкорпорация" (Застройщик) и ООО "Иркутская электротехническая компания" (Подрядчик) заключен договор N 21/2-2008 на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул. Баумана в Ленинском АО г.Иркутска".

В соответствии с пунктом 1.1. Договора Подрядчик обязался выполнить своими силами, средствами и из своих материалов весь предусмотренный проектно-сметной документацией, составленный ОАО "Иркутский Промстройпроект" (шифр 4713), и утвержденной Застройщиком, комплекс работ, включающий в себя монтаж системы электроснабжения от вводных устройств до квартирных щитов по жилой части, монтаж

системы электроснабжения автостоянок и офисных помещений, указанный в Приложении N 1, включая поставку оборудования, материалов, испытания, а также сдачу указанных работ Застройщику и соответствующим эксплуатирующим и инспектирующим организациям, в установленный договором срок, на объекте Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул. Баумана в Ленинском АО г. Иркутска".

Пунктом 2.1. Договора определена общая стоимость работ, выполняемых Подрядчиком, указанная в макете договорной цены (Приложение N 1) в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2008 к договору подряда, которая составляет 51 830 454 руб.

Стоимость работ первой очереди (блок-секции с 8-20) составляет 33 730 796 руб.

Пунктом 3.1. договора N 21/2-2008 от 21.04.2008. (в редакции дополнительного соглашения N2 от 30.03.2009 г..) установлен срок выполнения работ до 30 июня 2009 г...

Истец указал, что комплекс работ по блок-секциям 8-20 выполнен на сумму 21 987 751, 08 руб., невыполненными остались работы на 11 743 044, 92 руб.

На основании пункта 13.2. Договора N 21/2-2008 от 21.04.2008 подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Застройщику за окончание комплекса работ после срока, установленного в п. 3.1. договора штраф (пени) в размере 0.3% от стоимости невыполненных работ в срок, указанный в п. 3.1. договора за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 13.5. договора N 21/2-2008 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2008 г..) за не возврат Застройщику неиспользованных Подрядчиком давальческих материалов при строительстве в срок до 30 календарных дней со дня окончания работ по договору, Подрядчик обязан оплатить Застройщику стоимость не переданных материалов, НДС, и штраф в размере 15 % от стоимости не возвращенных материалов. Указанные суммы могут быть удержаны при окончательных расчетах сторон по договору.

Как указано истцом, по товарным накладным ответчику переданы материалы на давальческой основе на сумму 4 053 282, 05 руб., что подтверждается товарными накладными. Ответчиком представлен отчет о расходе давальческого сырья по форме М-29 и возвращено материалов на сумму 3 176 532, 56 руб., не использовано ответчиком материалов на сумму 876 749, 49 руб. без учета НДС 18% (с учетом НДС 1 034 564, 32 руб.).

21.01.2011 ценными письмами ответчику направлены уведомления о расторжении договора N 21/1 -2008 от 21.04.2008 г.. и договора N 21/2-2008 от 21.04.2008, что подтверждается квитанцией N 25012 от 21.01.2011 и квитанцией N 25104 от 21.01.2011.

Истец, указывая на нарушение ООО "ИЭК" сроков окончания выполнения работ, невозврат материалов, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 10 674 083 руб. 65 коп., из них 458 022, 10 руб. - пени по договору N 21/1-2008 от 21.04.2008., 9 484 334, 69 руб. - пени по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008., 1 034 564 руб. 32 коп. - стоимость материалов, 155 184 руб. 64 коп. - штраф по договору N 21/2-2008 от 21.04.2008 г..

Суд, принимая оспариваемое решение, руководствуясь статьями 8, 330, 432, 713, 740, Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных указанными договорами, а также невозврат давальческих материалов на указанную сумму, возможности применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене оспариваемого судебного акта.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Из статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом согласно условиям обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 12 Кодекса взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В предмет доказывания по требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, прежде всего, входит факт несвоевременного исполнения обязательства, период просрочки, размер неустойки.

Суд первой инстанции, делая вывод о нарушении ответчиком сроков окончания работ по договору подряда N 21/1-2008 от "21" апреля 2008 года на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1-х этажах и автостоянками в подвалах по ул. Баумана в Ленинском АО г. Иркутска", исходил из того, что на момент предъявления иска в суд подрядчиком выполнены работы на сумму 19543 969, 44 руб., невыполненными остались работы на 508 913, 44 руб.

Однако, фактически разница в стоимости с учетом дополнительного соглашения N 3 от 01.11.2009 г.. к договору подряда установившего макет договорной цены в 20 052 882,88 рублей и стоимостью работ, нашедшей отражение в представленных в материалы дела доказательствах (справка КС-3 от 23.04.2010 г..), на момент предъявления иска в суд составляет 381 803 рубля 11 копеек, а не 508 913,44 руб. Изложенное также следует из претензии N 783 от 13.09.2010 г.. направленной истцом в адрес ответчика.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, и эта разница в стоимости работ не свидетельствует о том, что ответчиком по его вине в установленный договором срок истцу не были переданы работы в предусмотренном договором и проектно-сметной документацией объеме.

О выполнении работ в объеме, предусмотренном переданной истцом проектной и сметной документации по договору подряда N 21/1-2008, и передаче их застройщику и соответствующим эксплуатирующим и инспектирующим организациям в установленный срок до 30 декабря 2009 г.. свидетельствуют: - акт рабочей комиссии владельца о приемке законченной строительством электроустановки б/н от 30.04.2009, пусконаладочные и приемо-сдаточные испытания выполнены (отчет от 14.05.2009); акт N ЭУПп-1247/2009 осмотра электроустановки от 07.10.2009; - временное разрешение N ЭУПп-908/2009 от 07.10.2009; - акт б/н обследования электроустановок потребителя от 15.10.2009.

Изложенное не отрицалось и истцом, которым указано, что работы передавались 30.09.2008 г., 22.10.2008 г.., 31.10.2008 г.., 30.11.2008 г.., 31.05.2009 г.., 31.07.2009 г.., 09.10.2009 г.., 30.10.2009 г.., 12.04.2010 г.., 23.04.2010 г.. на общую сумму 19 671 079, 77 рублей.

Возвращаясь к разнице между стоимостью работ, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно макету договорной цены Приложение N 1 к Договору подряда N 21/1-2008 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 01.11.2009 стороны договора определил дополнительные работы и общую стоимость работ по договору в сумме 20 052 882,88 рублей. До этого момента стоимость работ по договору составляла 18 060 317 рублей. При этом, в пункте 2 дополнительного соглашения N 3 стороны условились дополнительно определить сроки выполнения работ.

Вместе с тем, истец, предъявляя требование о взыскании штрафа и указав только сумму на которую, по его мнению, не выполнены работы, разграничение по виду, объему и стоимости работ подлежавших выполнению не произвел и не указал какие именно работы не были выполнены в срок, предусмотренный договором. Тогда как, в сумме, составляющей разницу между договорной суммой и суммой, отраженной в актах КС-2 и справке КС-3 могла быть заложена экономия подрядчика (ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следует также отметить, что доказательств, свидетельствующих о передаче застройщиком технической документации (проектная и сметная) на выполнение работ для производства последних ответчику ООО "ИЭК" в соответствии с последним макетом договорной цены материалы дела не содержат.

В силу пунктов 1, 2, 3 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что изначально предусмотренные договором подряда N 21/1-2008 работы были выполнены ответчиком в срок до 31.12.2009 г.ода. Выполнение дополнительно предусмотренных в дополнительном соглашении N 3 к данному договору работ производилось за пределами 31.12.2009 г.., однако, производилось ввиду неисполнения истцом встречного представления. Об этом также косвенно свидетельствует тот факт, что окончательный срок выполнения работ изменялся дважды дополнительными соглашениями N 1 от 30.03.2009 г.. и N 2 от 30.06.2009г.

Таким образом, основания для взыскания штрафа в соответствии с пунктом 13.2 договора подряда N 21/1-2008 за нарушение срока выполнения работ апелляционным судом не усмотрено.

Относительно требований истца о взыскании штрафа также за нарушение срока выполнения работ по договору подряда N 21\2-2008 от 21.04.2008 г.. на на выполнение работ по строительству объекта "Группа жилых домов с нежилыми помещениями на 1 -х этажах и автостоянками в подвалах по ул.Баумана в Ленинском АО г.Иркутска" апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 3 названной нормы, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора N 21/2-2008 и Доп.соглашением N 2 от 30.03.09 срок начала работ установлен: 01 мая 2008 года, срок окончания комплекса работ по блок-секциям 8-20 - "30" июня 2009 года.

Согласно пункту 10.1. Договора N 21/2-2008 для профессионального выполнения функций и обязанностей Застройщика Истец нанимает "Технического Застройщика - ООО Фирма "Винсент", который от имени Застройщика будет осуществлять его функции (включая: контроль за строительством, приемку работ, согласование форм и др.), а также осуществлять другие полномочия в соответствии с генеральной доверенностью.

В соответствии с требованиями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 4.1.4. и 4.1.12. Договора N 21/2-2008 Подрядчик выполняет свои обязательства по производству работ в полном соответствии с утвержденной и подписанной проектной и сметной (технической) документацией, нормами СНиП и ГОСТ, требованиями органов ИГАСН и административных служб г.Иркутска.

Обязательства по подготовке проектно-сметной документации согласно Договору N 21/2-2008, ее утверждению в установленном порядке и ее предоставлению Подрядчику для производства работ возлагались на ОАО "Жилстройкорпорация" и Технического застройщика.

Из материалов дела следует, что письмами ( б/н от 10.04.2008; б/н от 16.03.2009, б/н от 24.04.2009, исх.N 462 от 15.12.2009, исх.N 21 от 24.02.2010 и др.) ООО "ИЭК" неоднократно обращалось к Техническому застройщику об исправлении технических ошибок в проектах.

В связи с ошибками при проектировании, как электромонтажных работ, а также общестроительных и других специальных работ в проектно-сметную документацию вносились соответствующие изменения и дополнения.

Материалами дела также подтверждено, что проектная и сметная документация утверждалась Техническим застройщиком и передавалась ООО "ИЭК" с нарушениями сроков производства работ и соответственно с нарушением срока окончания комплекса работ: накладная от 22 июля 2009 года, накладная от 22 декабря 2009 года, проекты и рабочие чертежи, утвержденные Техническим заказчиком к производству работ в августе, ноябре, декабре 2009 года (на 24 листах).

Кроме того, выполнение предусмотренных договором работ за пределами установленных сроков было вызвано непредоставлением застройщиком подрядчику помещений для производства работ, как это предусмотрено пунктом 3.3. Договора N 21/2-2008 и статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым указанные помещения должны передаваться подрядчику для производства работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3).

При этом, обязательства застройщика по передаче помещений заключаются не только в своевременном предоставлении объекта для производства работ, но и предоставлении помещений в соответствующем состоянии, пригодном для выполнения электромонтажных работ.

Однако, на дату окончания комплекса работ по б/с 8-20, предусмотренную дополнительным соглашением N 2 к Договору N 21/2-2008 блок-секциях 9-20 и автостоянках 3-5 застройщиком не был произведен весь комплекс общестроительных работ, а также не были произведены отделочные работы, установка отопительного и сантехнического оборудования, установка лифтового оборудования и т.п., бех которых производство электромонтажных работ не представлялось возможным. В блок-секции 8 общестроительные работы не начинались.

Ответчик предпринимал меры к извещению заказчика о невозможности выполнения работ, о чем в деле свидетельствует многочисленная переписка между ООО "ИЭК" и техническим застройщиком.

В связи с этим у ООО "ИЭК" отсутствовала возможность окончания комплекса работ к установленному сроку. Производство электромонтажных работ по монтажу электрооборудования, подключению кабелей и проводов к выводам электрооборудования ранее производства отделочных и иных работ являлось бы нарушениями условий Договора N 21/2-2008 по качеству работ, а также нарушением государственных стандартов и правил.

Из материалов дела усматривается, что увеличению срока выполнения работ способствовало несоблюдение застройщиком порядка финансирования работ.

Согласно пункту 4.2.6. Застройщик обязуется обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (строительства). Данное обязательство распространяется как на финансирование непосредственно электромонтажных работ, так и финансирование строительства Объекта в целом, поскольку без совершения комплекса строительно-монтажных, отделочных и других видов работ монтаж системы электроснабжения и электрооборудования является невозможным.

В связи с отсутствием финансирования строительства объекта застройщик в течение всего срока периодически производил приостановку строительно-монтажных работ на объекте.

В соответствии с пунктами 3.4. и 14.3. Договора N 21/2-2008 если Застройщик не выполнит в срок свои обязательства и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то подрядчик имеет право на продление срока строительства на соответствующий период, на освобождение на этот период от уплаты штрафа.

В соответствии со статьей 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Не исполнение истцом обязательств по созданию ООО "ИЭК" необходимых условий для производства электромонтажных работ, несвоевременной передаче проектной и сметной документации, отсутствия надлежащего финансирования строительства объекта является просрочкой кредитора.

Таким образом, продление сроков строительства объекта фактически осуществлялось по вине истца.

При изложенных обстоятельствах оснований для взыскания штрафа за просрочку в окончании работ по данному договору подряда также отсутствуют.

Требования истца о взыскании с ответчика суммы задолженности за не возврат материалов в размере 1 034 564, 32 руб. и начисленного на основании пункта 13.5. договора N 21/2-2008 от 21.04.2008 г.. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2008.) на эту сумму штрафа в размере 155 184, 64 руб. также удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 13.5. договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2008 г..) за не возврат Застройщику неиспользованных Подрядчиком давальческих материалов при строительстве в срок до 30 календарных дней со дня окончания работ по договору, подрядчик обязан оплатить застройщику стоимость не переданных материалов, плюс НДС, и штраф в размере 15 % от стоимости не возвращенных материалов. Указанные суммы могут быть удержаны при окончательных расчетах сторон по договору.

Согласно пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец указал, что по товарным накладным ответчику были переданы материалы на давальческой основе на сумму 4 053 282, 05 руб.

Ответчиком представлен отчет о расходе давальческого сырья по форме М-29 и было возвращено материалов на сумму 3 176 532, 56 руб., не использовано ответчиком материалов на сумму 876 749, 49 руб. без учета НДС 18% (с учетом НДС 1 034 564, 32 руб.).

Между тем, из представленных в материалы дела накладных на отпуск материалов на сторону (форма М-15) следует, что общая стоимость материалов, переданных ООО "ИЭК", согласно представленных истцом накладных, относящихся к договору N 21/2-2008 от 21.04.2008 г.. составляет 2 856 929, 19 руб.

Доказательств передачи материалов ОАО "ЖСК" на сумму 1 196 352, 86 руб. без учета НДС истцом не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд полагает, что иск удовлетворению не подлежит, обжалуемое решение, согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует отменить.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы в сумме 2000 рублей, понесенные им при подаче апелляционной жалобы.

Излишне оплаченная при подаче иска истцом государственная пошлина в сумме 23629 рублей 59 копеек подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 марта 2011 года по делу N А19-22060/2010 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Жилстройкорпорация" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская электротехническая компания" 2000 рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Жилстройкорпорация" из федерального бюджета 23629 рублей 59 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционной инстанции может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

Н.В. Клочкова Л.В. Капустина