Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 07АП-4080/11

г. Томск

Дело N 07АП-4080/11

27 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Козлова А.Н. по доверенности от 10.01.2011 (сроком до 31.12.2011), Ковалева А.П. по доверенности от 23.03.2011 (сроком до 31.12.2011)

от заинтересованного лица: Тихонов А.А. по доверенности от 19.04.2011 (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Терминал-Сервис"

(ИНН 5406531298, ОГРН 1095406014516), г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 15.04.2011

по делу N А45-4240/2011 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области

к Обществу с ограниченной ответственностью "Терминал-Сервис"

(ИНН 5406531298, ОГРН 1095406014516), г. Новосибирск

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области (далее - заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал-Сервис" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2011 заявленное административным органом требование удовлетворено.

ООО "Терминал-Сервис" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения - лотерейного оборудования в количестве 20 штук.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить состоявшееся по делу решение по основаниям несоответствия изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и неправильного применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в его действиях состава вменяемого ему административного правонарушения, считает выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Административный орган, отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

В судебном заседании представитель общества поддержал свою позицию, по основаниям указанным выше.

Представители административного органа возражали против доводов апелляционной жалобы, поддержав позицию, изложенную в заявлении о привлечении общества к административной ответственности.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24.12.2010 сотрудниками УВД по Томской области выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, принадлежащим ООО "Терминал-Сервис", расположенного по адресу: Томская область, г. Северск, ул. Солнечная, 17, что является нарушением статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" N 244-ФЗ от 29.12.2006 г..

Между ООО "Консалтинговая фирма АМ" и ООО "Терминал-Сервис" заключены договоры с дополнительными соглашениями, согласно которым организатор лотереи ООО "Консалтинговая фирма АМ" поручает, а оператор лотерей ООО "Терминал-Сервис" за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательство в течение срока действия договора, действуя от имени и за счет по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению лотерей "Щит отечества", " Фермер", "Студенческий билет".

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "Терминал-Сервис" организует азартную игру под видом проведения бестиражных лотерей "Щит отечества", " Фермер", "Студенческий билет", условия которых утверждены генеральным директором ООО "Консалтинговая фирма АМ" и установлен способ проведения лотереи-бестиражная, негосударственная лотерея, проводимая в обычном режиме.

Выявленное нарушение явилось основанием для составления УВД по Томской области протокола об административном правонарушении от 04.03.2011 в отношении ООО "Терминал-Сервис" за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании материалов административного производства заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотерей осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Административным органом в ходе проверки установлено и из материалов дела следует, что ООО "Терминал-Сервис" осуществляет деятельность по проведению азартных игр по адресу: Томская область, г. Северск, ул. Солнечная, 17.

Должностными лицами административного органа в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок организации деятельности.

В соответствии с условиями проведения лотерей "Щит отечества", "Фермер", "Студенческий билет" устанавливается размер призового фонда лотереи по отношению к выручке от проведения лотереи не менее 50 процентов. Цена лотерейной квитанции является фиксированной и составляет: 100 рублей лотерея "Студенческий билет"; 500 рублей лотерея "Щит отечества"; 1000 рублей лотерея "Фермер".

Для участия в лотереи посетителю клуба выдается специальная идентификационная карта, на которую зачисляются денежные средства в кассе клуба, а также непосредственно через купюроприемник терминала.

Для начала розыгрыша лотереи участник помещает карту в считывающее устройство игрового терминала, где происходит идентификация клиента. Нажимая на клавиши панели управления, участник может открыть меню выбора лотерей, выбрать соответствующую лотерею, ознакомиться с информацией о правилах ее проведения. После оплаты участия в одной из трех лотерей на экране терминала отображается процесс открытия игровых окон сегментов квитанции или идут мультипликационные заставки, основанные на принципах азартной игры с визуализацией выпадения шариков с различными символами. Через панель управления участник производит открытие игровых окон для выявления скрытых игровых значений, а нажатием соответствующей кнопки принимает решение о прекращении или продолжении участия в игре.

Участник лотереи может в любой момент прекратить участие в лотерее. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предоставить карту участника.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных баллов, игрок может лишиться денежных средств либо увеличить вложение, при этом оборудование, на котором производится розыгрыш, самостоятельно определяет размер выигрыша, случайным образом, в связи с чем, организатор игры не может гарантировать получение определенного максимального и минимального размера выигрыша при проведении розыгрыша.

При эксплуатации игровых автоматов денежные средства вводились игроком непосредственно в купюропримник или оплачивались через кассу терминала для получения карты участника. Программа, используемая в "лотерейном оборудовании" в реестре игровых программ не содержится. Вместе с тем, принцип работы "лотерейного оборудования" аналогичен принципу работы игрового автомата, так как сохранена возможность для манипуляций игрока с целью выпадения выигрышной комбинации. Кроме того, программа, используемая в оборудовании, содержит элемент случайности (риска), поскольку не все выпадающие комбинации чисел (изображений) являются выигрышными. При этом цель игрока - получить выигрыш. Организатор, действуя через распространителя билетов (оператора), обязуется выплатить выигрыш, полученный в баллах при использовании оборудования в денежном эквиваленте.

Таким образом, результат использования игрового автомата идентичен использованию игрового оборудования, а использование игровых автоматов, является азартной игрой, деятельность которой на территории Томской области запрещена.

Поскольку материальный выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работника, а само оборудование используется для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которых является риск, то оборудование является игровым, а осуществляемая деятельность представляет собой деятельность по организации азартных игр.

Таким образом, ООО "Терминал-Сервис" фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, а денежные средства, передаваемые посетителем, фактически используются в качестве ставок при проведении азартных игр.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (части 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

На территории Томской области игорные зоны не созданы, что исключает осуществление с 01.07.2009 деятельности по организацию и проведению азартных игр в силу части 1 статьи 20 указанного Федерального закона.

В силу пункта 3 части 1 ст. 3, пункта 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации ( соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 N 392-О-О установлено, что Федеральный закон "О государственно м регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определяют правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливают ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, носит комплексный характер и затрагивает различные отрасли законодательного регулирования.

Так, нормы регулирующие отношения по лицензированию деятельности в области организации и проведения азартных игр, устанавливающие требования к месту расположения объектов игорного бизнеса и др., являются нормами административного законодательства, которое в соответствии со ст. 72 Конституции Российской Федерации находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

В числе ограничений игорной деятельности Федеральный закон " О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" называет запрет на осуществление такой деятельности вне игорной зоны и необходимость получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

С учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении N 5889/10 от 05.10.2010 г.., запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14. 1 КоАП РФ.

Из содержания приведенных норм следует, что наличие в действиях ООО "Терминал-Сервис" деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон (Томская область не входит в игорную зону), без наличия на то специального разрешения образует объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению специального разрешения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина ООО "Терминал-Сервис" в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, общество привлечено к ответственности с соблюдением трехмесячного срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

При этом судебной коллегией отклоняются доводы общества о пропуске установленного статьёй 4.5 срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2).

Согласно частей 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр выявлен административным органом при проведении проверки 10.02.2011, что отражено в протоколе осмотра предметов и документов (л.д. 72-87 т. 2).

Таким образом, трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения решения судом первой инстанции (15.04.2011) не истек.

Судом применена минимальная мера административной ответственности, установленная санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, административный штраф (для юридических лиц) в размере 40 000 рублей.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьёй 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку по делам о привлечении к административной ответственности в силу части 4 статьи 208 АПК РФ государственная пошлина не уплачивается, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить ООО "Терминал-Сервис", перечисленную им в федеральный бюджет при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную по платежной квитанции от 21.04.2011.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 15 апреля 2011 года по делу N А45-4240/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Терминал-Сервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей уплаченную по платежной квитанции от 21.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л.А.

Судьи

Бородулина И.И. Журавлёва В.А.