Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 10АП-4461/11

г. Москва

27 июня 2011 г.

Дело N А41-7920/11

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Виткаловой Е.Н., Мищенко Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Гусева Т.А., прокурор, служебное удостоверение,

от ответчика: Тацяк В.М., доверенность от 01.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Луидор" на решение Арбитражного суда Московской области от 06.05.2011 по делу N А41-7920/11, принятое судьей Нечаевой С.В. по заявлению прокурора города Обнинска Калужской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Луидор" к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

прокурор города Обнинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Луидор" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.05.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 87-89).

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, ссылаясь на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании прокурор против доводов общества возражал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу от 07.06.2011 N 38-89-11, ссылаясь на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы общества.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.02.2011 прокуратурой города Обнинска Калужской области совместно с ОВД по городу Обнинску Калужской области, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Калужской области, РУ ФМБА N 8, Отделом ГПН города Обнинска проведена проверка исполнения обществом лицензионного законодательства.

В ходе проверки установлено, что общество зарегистрировано по адресу: дер. Румянцево, строение 2, этаж 6, блок "Г", городское поселение Московский, Ленинский район, Московская область, и имеет обособленное подразделение, расположенное по адресу: Калужская область, г. Обнинск, пр. Маркса, д. 50 "а". По указанному адресу общество арендует у общества с ограниченной ответственностью "Командор" нежилое помещение площадью 102, 71 кв.м. В данном помещении организован Интерактивный клуб.

В арендуемом помещении обществом установлено 23 игровых Интернет-терминалов, с помощью которых обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Проверкой выявлено, что посетители указанного компьютерного клуба отдают наличные денежные средства сотруднику общества, который зачисляет их на электронный счет конкретного игрового Интернет-терминала (формирует игровой банк). В дальнейшем игрок запускает игровую программу и использует внесенные им денежные средства для ставок. В случае выигрыша денежные средства выдаются игрокам сотрудником общества наличными.

По результатам проверки составлен Акт от 03.02.2011 и протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 9-10, 12).

Интернет-терминалы изъяты в ходе проведенной проверки, что отражено в протоколе изъятия вещей и документов от 03.02.2011 (л.д. 11).

О необходимости явки в прокуратуру города Обнинска Калужской области 14.02.2011 для составления постановлений о возбуждении административных дел, законный представитель общества извещен телеграммой (л.д. 8).

Согласно уведомлению телеграфа, поступившему в прокуратуру 12.02.2011, данная телеграмма вручена 12.02.2011 отцу директора общества (л.д. 7, 7 оборот).

По выявленному факту 14.02.2011 прокурором без участия законного представителя общества, принято постановление о возбуждении в отношении общества производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 5-6).

В данном постановлении указано, что в ходе проведенной 03.02.2011 проверки установлено, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения на осуществление указанного вида деятельности.

Поскольку на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 названного Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями рассматривают судьи арбитражных судов, 01.03.2011 прокурор обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 2-5).

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу статьи 2 Федерального закона N 128-ФЗ лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

На основании частей 2, 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным названным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном названным Федеральным законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона N 244-ФЗ на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение, которое дает право организатору азартных игр осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора) (пункт 1 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Как следует из пунктов 16 и 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, к которым в том числе относится и игровой автомат, являющийся механическим (электрическим, электронным или иным техническим оборудованием), используемым для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 определено, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, поэтому игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Названная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009, согласно которому содержащееся в данном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

При указанных условиях, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что выявленное правонарушение правильно квалифицировано прокуратурой по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Осуществление юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых интернет-терминалов в игорном заведении в отсутствие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в виде игровых интернет-терминалов, а также в случае осуществления юридическим лицом деятельности по организации и проведению азартной игры с использованием игрового оборудования в виде игровых интернет-терминалов в игорном заведении с 01.07.2009 на территории Калужской области, когда такая лицензия в силу закона не может быть выдана (а равно осуществление такой деятельности на территории Калужской области после 01.07.2009), образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Таким образом, общество фактически осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельность по проведению азартных игр.

Разрешение (лицензия) на осуществление данной деятельности у общества отсутствует.

При указанных обстоятельствах арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно осуществление деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения.

На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции считает, обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, проверка исполнения обществом лицензионного законодательства и осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов 03.02.2011 проведены прокуратурой при участии представителя общества Сергеева Б.Н. (л.д. 9-12).

При этом доказательства извещения законного представителя общества о дате и времени проведения проверки в материалах дела отсутствуют.

Кроме того в материалах дела отсутствуют сведения о законности оснований проведения контрольных мероприятий, а также в материалах проверки не содержится документ, на основании которого данная проверка проведена.

В судебном заседании прокурор пояснил, что проверочные мероприятия носили плановый характер. Однако, пояснить на основании каких документов данная проверка проведена, а также извещалось ли общество о предстоящей проверке, заявитель затруднился. План контрольных мероприятий на осн6овании которого проводилась проверка в отношении общества суду не представлен и в материалах дела отсутствует.

Таким образом арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение требований КоАП РФ проверка и осмотр помещений, принадлежащих обществу, произведена в отсутствие законного представителя общества и при отсутствии доказательств его извещения.

Довод прокурора о соблюдении прав общества, поскольку при проведении проверки и осмотра присутствовал представитель общества Сергеев Б.Н., действующий на основании доверенности от 01.01.2011, отклонен арбитражным судом апелляционной инстанции. Присутствие при проведении проверки представителя, имеющего общую доверенность не свидетельствует о том, что общество надлежащим образом уведомлялось прокуратурой о дате и времени проведения проверки и осмотра, в результате которых в действиях общества выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что проверка соблюдения обществом лицензионного законодательства проведена прокуратурой с нарушением требований КоАП РФ, в связи с чем допущено нарушение прав и законных интересов общества.

Кроме того арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что на дату изготовления арбитражным судом первой инстанции решения в полном объеме (06.05.2011) имело место обстоятельство, исключающее производство по делу об административном правонарушении - пропуск срока давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 статьи 24.5 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также акт проверки, в котором зафиксированы выявленные нарушения, составлен прокуратурой 03.02.2011. Следовательно, в рассматриваемом случае днем обнаружения административного правонарушения является день составления административным органом протокола осмотра и акта проверки - 03.02.2011.

Согласно части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле.

Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения, в данном случае это 06.05.2011.

Судебное заседание, по результатам которого принято решение Арбитражного суда Московской области об удовлетворении заявления административного органа, состоялось 28.04.2011, полный текст судебного акта изготовлен 06.05.2011, то есть за пределами установленного статьей 4.5 КоАП РФ трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, на момент изготовления арбитражным судом первой инстанции решения в полном объеме, срок привлечении общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, установленный статьей 4.5 КоАП РФ истек.

Такая правовая позиция изложена также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2005 N 1487/05.

Как отмечено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Поскольку сроки установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ не подлежат восстановлению, возможность привлечения к административной ответственности при их пропуске в любом случае действующим законодательством не предусмотрена.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на момент изготовления арбитражным судом первой инстанции решения по делу N А41-7920/11 в полном объеме истек.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06.05.2011 по делу N А41-7920/11 отменить.

В удовлетворении заявленного прокурором города Обнинска Калужской области требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Луидор" (ИНН 7726584790) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

Е.Н. Виткалова Е.А. Мищенко