Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 10АП-2340/11

г. Москва

28 июня 2011 г.

Дело N А41-39278/10

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Исаевой Э.Р.,

судей Быкова В.П., Куденеевой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Колцун Ю.Д.

при участии в заседании:

от истца ООО "МАГ'Г" (ИНН 7710023693, ОГРН 1037739310839) - представитель не явился, извещен

от ответчика ООО "Цемент-ПрОМ" (ИНН: 5026010411 ,ОГРН: 505300912) - Калединкин Н.П., представитель по доверенности от 10.12.2010 г.

от третьего лица ООО "СМУ-6" (ОГРН 057746085341) - Вяземцева Е.В., представитель по доверенности от 10.12.2010 г.

от третьего лица ООО "Ориент-Строй" (ИНН 7709802864, ОГРН 5087746019720) - представитель не явился, извещен

от третьего лица ЗАО "Компания Дин-Инвест" - представитель не явился, извещен

рассмотрев в судебном заседании дело N А41-39278/10 по иску ООО "МАГ Г" к ООО "Цемент-ПрОМ" о возмещении убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МАГ'Г" (далее - ООО "МАГ'Г", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Цемент-ПрОМ" (далее - ООО "Цемент-ПрОМ", ответчик) о возмещении убытков (стоимости некачественной сухой строительной смеси марки М150) в размере 240 846 рублей 32 копейки, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 23 768 рублей 56 копеек.

В последствии, на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил исковые требования, изменив предмет иска, просил взыскать стоимость товара в размере 217 077 рублей 76 копеек (том 1, л.д. 111). Уточнение иска принято судом.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.02.2011 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "МАГ'Г" обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить (том 1, л.д. 128-129).

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 04.05.2011 г. Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции (том 3, л.д. 86-90). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечено ООО "Ориент-Строй".

Дело в соответствии со ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителя истца, представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований ООО "Ориент-Строй" и ЗАО "Дин-Инвест", извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе публично путём размещения информации на официальном сайте суда: www.10aas.arbitr.ru.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - ООО "СМУ-6" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, выслушав представителя ответчика, третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле.

Как следует из материалов дела, 26.11.2008 г. между ООО "Цемент-ПрОМ" (продавец) и ООО "Ориент-Строй" (покупатель) был заключен договор поставки N 119 (том 1, л.д. 10).

Пугктом 1.1 договора поставщик обязался поставить, а покупатель оплатить и принять продукцию в количестве, ассортименте и в сроки согласно спецификации, в том числе сухую строительную смесь марки М150.

26.11.2008 г. ООО "Цемент-ПрОМ" выставило ООО "Ориент-Строй" счет N 1182 об оплате сухой строительной смеси марки М150 в количестве 2000 мешков по 50 кг.

Указанная в выставленном счете сумма в размере 272 000 рублей уплачена ООО "Ориент-Строй" по платежным поручениям N 43 от 28.11.2008 г., N 48 от 03.12.2008 г., N 39 от 03.12.2008 г. (том 1, л.д. 12-14).

Товар поставлен по товарным накладным N 1840 от 28.11.2008 г., N 1847 от 01.12.2008 г., N 1864 от 03.12.2008 г., N 1872 от 04.12.2008 г., N 1881 от 08.12.2008 г. (том 1, л.д. 19-23).

Смесь, произведенная ответчиком, ООО "Ориент-Строй" поставил ЗАО "Компания "ДИН-ИНВЕСТ", которое являлось субподрядчиком по строительств у жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, вл.22 Б. Генеральным подрядчиком по строительству жилого дома являлось ООО "СМУ-6", а застройщиком - ООО "МАГТ" (Договор генерального подряда от 21.02.2007 г. N 01-Г-К).

В марте 2009 года Мосгосстройнадзором было установлено, что применяемая при строительстве жилого дома сухая смесь и приготовленный из нее цементно-песчаный раствор, не соответствует проектным требованиям (письмо Мосгосстройнадзора от 12.05.2003 года исх. N 09-1933/9-(2)-1 с результатами испытаний по акту N 9303 от 16.03.2009 г.), т.е. прочностные характеристики сухой смеси марки М150, изготовленной ответчиком ниже заявленных изготовителем и равны прочностным характеристикам смеси марки М75.

19.01.2010 г. между ООО "Ориент-Строй" (цедент) и ООО "МАГ'Г" (цессионарий) заключен договор N 01/10У возмездной уступки прав (цессии) по договору поставки (том 1, л.д. 33-34).

Пунктом 1.1 договора цессии предусмотрено, что цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме право требования по договору поставки N 119 от 26.11.2008 г., заключенному между цедентом и должником ООО "Цемент-Пром", являющимся продавцом по данному договору.

В соответствии с п. 1.2 договора цессии право требования цедента к должнику по состоянию на дату подписания договора составляет 272 000 рублей, в том числе НДС 18% в размере 41 491 рубль 52 копейки - стоимость поставленного несоответствующего качеству товара по договору поставки N 119 от 26.11.2008 г.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с п. 1 ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Поскольку права покупателя по договору поставки N 119 от 26.11.2008 г. уступлены ООО "МАГ'Г", то на нем лежит обязанность доказывания того, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, необходимых и достаточных доказательств этого суду не представлено.

Как следует из материалов дела, 01.02.2010 г. Истец поручил ОАО "Научно-исследовательский центр "Строительство" провести химические испытания сухой смеси, поставленной ООО "Цемент-ПрОМ" и цементно-песчаного раствора, приготовленного на строительной площадке строительства жилого дома Истца (г. Москва, ул. Кировоградская, вл. 22Б).

По результатам выемки 06.08.2010 года составлен Акт, в соответствии с которым были изъяты образцы сухой смеси, поставленной ответчиком, и цементно-песчаного раствора из фасадных стен 8,9,10 этажей жилого дома для проведения химических испытаний (том 1, л.д. 42).

Актом-расчетом от 06.08.2010 г. установлено, что устройство фасадных стен 8,9,10 этажей жилого дома израсходовано 79,808 (Семьдесят девять тонн и восемьсот восемь килограмм) тонн смеси, изготовленной и поставленной Ответчиком.

Химическими испытаниями, произведенными ОАО "Научно-исследовательский центр "Строительство", изъятых 06.08.2010 года образцов сухой смеси, изготовленной и поставленной Ответчиком, и изготовленного из нее цементно-песчаного раствора, установлено, что "сухая строительная смесь марки М150 производства ООО "Цемент-ПрОМ" (г. Люберцы Московской области) не пригодна для использования в качестве кладочной смеси".

Между тем, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ответчиком был поставлен товар ненадлежащего качества. В материалы дела представлены доказательства того, что сухая строительная смесь М-150, поставленная ООО "Цемент-ПрОМ" по договору поставки N 119 от 26 ноября 2008 года покупателю соответствует прочностным характеристикам М-150, что подтверждается протоколами испытаний растворов по ГОСТ 5802-86 "Растворы строительные. Методы испытаний". Испытания сухой строительной смеси М-150, поставленной организации ООО "Ориент-Строй", производились аккредитованной лабораторией ООО фирма "Ваш дом", свидетельство N02-1154, выданное 20 сентября 2007 года. Результаты испытаний отражены в протоколах испытаний от 9 ноября 2008 года; от 30 ноября 2008 года; от 15 ноября 2008 года; от 5 декабря 2008 года; от 3 декабря 2008 года; от 24 декабря 2008 года; от 9 декабря 2008 года; от 30 декабря 2008 года; от 15 декабря 2008 года (том 1, л.д. 100-111).

В инструкции по применению сухих смесей в осенне-зимний период, утвержденной ООО "Цемент-Пром" 11.01.2008 г. (том 1, л.д. 68-73) содержатся требования к видам добавок и их применению в зависимости от температуры воздуха.

Как пояснил ответчик в отзыве на исковое заявление, ООО "Ориент-Строй" использовал раствор, приготовленный из сухой строительной смеси, поставленной ООО "Цемент-ПрОМ", с противоморозной добавкой с концентрацией 1 %, которая обеспечивает твердение раствора до -5°С. Между тем, в отдельные дни декабря 2008 года дневные и ночные температуры опускались до -9°С, а в январе 2009 до -15°С. Использованные добавки в количестве меньшем, чем необходимо при данной температуре наружного воздуха ведет к потере прочности цементного раствора. В январе 2009 года ночные температуры достигали от -10°С до -18°С. При таких отрицательных температурах раствор с 1% противоморозной добавкой "Криопласт СП 15-1" не твердеет, вода вымораживается, прочность резко падает после оттаивания.

Таким образом, выявленная непригодность поставленной сухой смеси для кладки обусловлена неправильным ее применением при строительстве, нарушением правил приготовления растворов на строительной площадке в зимний период (СП 82-101-98), хранения сухих строительных смесей (ГОСТ 31357-2007), применения растворов в зимний период (СНиП-3.03.01-87, СП 82-101-98), контроля качества строительных работ (СП 82-101-98).

Кроме того, объем необходимой для строительства смеси значительно превышает объем смеси, поставленной ООО "Цемент-ПрОМ" по договору поставки N 119 от 26.11.2008 г. Вследствие этого, результаты исследования изъятых образцов смеси не могут служить доказательством того, что некачественная сухая смесь была поставлена именно ООО "Цемент-ПрОМ".

Согласно ст.ст.382, 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, прапво первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объёме и на тех условиях, которые существовала к моменту перехода права.

По смыслу ст.390 ГК РФ передача недействительно требования рассматривается как нарушение цедентом своих обязательств перед цессионарием, вытекающих из соглашения об уступке права (требования). При этом под недействительным требованием понимается как право (требование), которое возникло бы из обязательства при условии действительности сделки, так и несуществующее (например, не возникшее) право.

Из положений ст.390 ГК РФ вытекает, что неисполнение обязательства по передаче предмета соглашения об уступке права (требования) влечёт ответственность передающей стороны.

Арбитражный апелляционный суд пришёл к выводу о том, что у ООО "МАГ'Г" отсутствует право требования с ООО "Цемент-ПрОМ" некачественной стоимости цемента, поскольку указанное право у истца не возникло.

Согласно п.1 ст.432 ГК РФ, договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п.3 ст.455 ГК РФ, условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Согласно п.2 чт.465 ГК РФ, если договор купли-продажи не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключённым.

ООО "Ориент-Строй" не обладал правом требования стоимости некачественного цемента с ответчика, поскольку документально до заключения договора уступки права от 19.01.2010 г.. N 01/10У наличие у него такого права требования доказано не было.(ст.65 АПК РФ).

Передача ООО "Ориент-Строй" несуществующего права требования влечёт признание договора уступки от 19.01.2010 г.. N 01/10У не заключённым.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит несостоятельными.

Апелляционный суд, оценив в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, приходит к выводу о недоказанности того обстоятельства, что ООО "Цемент-ПрОМ" поставило сухую смесь ненадлежащего качества.

Апелляционный суд также отмечает, что указанные заявителем апелляционной жалобы доводы не могут служить основаниями удовлетворения исковых требований.

С учетом этого, апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Поскольку в арбитражном апелляционном суде было привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ООО "Ориент-Строй", являющееся стороной договора уступки права требования от 19.01.2010 г. N 01/10У. Арбитражным апелляционным судом была дана оценка договору уступки, что судом первой инстанции сделано не было, несмотря на то, что данный договор является одним из оснований заявленных исковых требований. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Требования, заявленные истцом вытекают из договора уступки прав от 19.01.10г., заключённого между ООО "Ориент-Строй" и ООО "МАГ'Г" и заключаются во взыскании денежных средств, уплаченных за поставленный товар, ненадлежащего (по мнению истца) качества.

Таким образом, судебными актами по настоящему делу могут быть затронуты права цессионария по договору уступки прав от 19.01.2010 г. - ООО "Ориент-Строй".

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Судом первой инстанции, ООО "Ориент-Строй" к участию в деле привлечёно не было, несмотря на наличие предусмотренных законом оснований.

С учетом этого, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2011 года по делу А41-39278/10 отменить.

В иске отказать.

Председательствующий

Э.Р. Исаева

Судьи

В.П. Быков Г.А. Куденеева