Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 07АП-4249/11

г. Томск

N 07АП-4249/11

29 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Кривошеиной С. В., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи Казариным И. М., Полосиным А. Л.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Мастракова А. В. по доверенности от 24.02.2011 года

от заинтересованного лица: Шеина С. А. по доверенности N 4 от 12.01.2011 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 30 марта 2011 года по делу N А45-867/2011 (судья Гофман Н. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой", г. Новосибирск (ИНН/КПП 5403191413/540301001)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Сибспецстрой" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.08.2010 года N 16-13/02/23 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 406 780 руб., штрафа в размере 81 356 руб., соответствующих сумм пени, доначислении налога на добавленную стоимость в размере 1 707 333 руб., штрафа в размере 341 466 руб., соответствующих сумм пени.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2011 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе, по следующим основаниям:

- при обжаловании решения налогового органа N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный действующим законодательством, в части касающейся правомерности доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость;

- в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлен и отражен в решении факт неправомерного отнесения на расходы затрат и необоснованного предъявления Обществом к вычету сумм НДС по операциям, связанным с приобретением товара (работ, услуг) у ООО "Строймашкомплект" и ООО "НовосибПлюс" в связи с представлением счетов-фактур, а также иных документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям и в дополнении к апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнении к нему и его представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению, так как налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагентов заявителя, не представил доказательств совершения Обществом недобросовестных действий, а также не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с ООО "Строймашкомплект" и ООО "НовосибПлюс", изначально действовал недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

При этом, по мнению заявителя, доводы налогового органа о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора являются несостоятельными и не соответствуют материалам дела. Так как из буквального толкования положений п.2 и п.5 ст.101.2 НК РФ следует, что налоговое законодательство связывает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящий налоговый орган не зависимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее.

Письменные отзыв заявителя и дополнение к нему приобщены к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, за период с 01.01.2007 года по 31.05.2010 года.

По результатам проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте выездной налоговой проверки N 16-13/02/23 от 06.08.2010 года.

Начальник налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 30.08.2010 года принял решение N 16-13/02/23 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Обществу доначислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 2 114 113 руб., пени в сумме 568 460 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 422 822 руб.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, послужили выводы налогового органа о том, что Общество в проверяемом периоде неправомерно отнесло в расходы затраты, возникшие в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Строймашкомплект" и ООО "НовосибПлюс", а также неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС, уплаченного указанным контрагентам в составе стоимости товаров (работ, услуг).

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

В соответствии с п. 1 ст. 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

В силу положений п. 1 ст. 138 Налогового кодекса РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 Налогового кодекса РФ.

Порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения установлен ст. 101.2 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с указанной нормой, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Даная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленный1 в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) е ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

Согласно п. 4 ст. 139 Налогового кодекса РФ лицо, подавшее жалобу в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу, до принятия решения по этой жалобе может ее отозвать на основании письменного заявления.

Отзыв жалобы лишает подавшее ее лицо права на подачу повторной жалобы по тем лее основаниям в тот же налоговый орган или тому же должностному лицу.

Материалами дела подтверждается, что Общество, не согласившись с решением налогового органа N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области с апелляционной жалобой (т. N 1 л.д. 45-52). Дополнением к апелляционной жалобе заявитель уточнил свои требования, отозвав жалобу в части доначисления налогов в сумме 2 114 113 руб., и просил пересмотреть обжалуемое решение Инспекции только в части начисления штрафных санкций и пени с учетом положений ст. 112 Налогового кодекса РФ, не оспаривая при этом по существу правомерность установления налоговым органом факта неполной уплаты по налогам и указывая на данный факт как на обстоятельство, смягчающее ответственность налогоплательщика.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, в пределах заявленных доводов, учитывая отзыв жалобы налогоплательщиком в части правомерности доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в размере 2 114 113 руб., Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области 18 октября 2010 года вынесено решение N 730, которым апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение налогового органа N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года утверждено. Вышестоящий налоговый орган пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 112 Налогового кодекса РФ по причине отсутствия обстоятельств, смягчающих ответственность заявителя; в отношении пени указало на невозможность ее снижения с учетом положений ст. 75 Налогового кодекса РФ.

Указанное обстоятельство заявителем по существу не оспаривается, доказательств обратного в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав вышеприведенные нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 140 Налогового кодекса РФ, приходит к выводу о том, что наряду с отсутствием в данной статье ограничения по пересмотре обжалуемого решения в полном объеме вышестоящим налоговым органом в случае, если налогоплательщиком подана апелляционная жалоба на решение Инспекции только в части, Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на обжалование решения налогового органа в вышестоящий орган только в той части, с которой налогоплательщик не согласен, а также на принятие вышестоящим налоговым органом решения только в обжалуемой части, что не является нарушением прав налогоплательщика, так как именно он указывает основания незаконности обжалуемого решения.

В рассматриваем случае заявитель, как было указано выше, обжаловал решение Инспекции только в части начисления штрафов и пени (применение положений ст. 112 Налогового кодекса РФ).

Между тем, из мотивировочной части решения Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области следует, что в остальной части правомерность оспариваемого решения от 30.08.2010 года N 16-13/02/23 вышестоящим органом не проверялась.

Отказавшись от обжалования решения Инспекции N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года в полном объеме, Общество лишилось возможности согласно п. 4 ст. 139 Налогового кодекса РФ подачи повторной жалобы по тем же основаниям в тот же налоговый орган. Повторная жалоба заявителя (т. N 1 л.д. 113-120) на вступившее в силу решение Инспекции N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года подана в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области по тем же основаниям что поданная ранее апелляционная жалоба ( в части правомерности доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в размере 2 114 113 руб.), в связи с чем, учитывая положения указанных выше норм права, письмом вышестоящего налогового органа N 15-16/03049@ от 14.02.2011 года (т. N 1 л.д. 121-122) оставлена без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что целью введения нормы об обязательности обжалования решения налогового органа в вышестоящий налоговой орган является возможность разрешения возникших разногласий между налогоплательщиком и контролирующим органом именно во внесудебном порядке.

Кроме того, соблюдение рассматриваемой процедуры обеспечивается тем, что в абз 4 п. 2 ст. 139 Налогового кодекса РФ предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение Инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям не запрещается и допускается согласно абз 3 п. 4 ст. 139 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что формальное соблюдение данных норм является достаточным, судом апелляционной инстанции признается необоснованным. При этом ссылка на ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой закреплено право на судебную защиту, в рассматриваемом случае является неправомерным, поскольку целью апелляционного обжалования решений налоговых органов является именно досудебное урегулирование спора, которое не может быть достигнуто без ответа (решения) вышестоящего органа.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически заявитель в рассматриваемом случае в рамках настоящего дела не оспаривает решение Инспекции о снижении штрафов, ни размер штрафов и пени, а оспаривает правомерность доначисления налогов, в связи с чем, и соответствующих сумм штрафов и пени.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу о несоблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора в части требований о признании недействительным решения налогового органа от 30.08.2010 года N 16-13/02/23 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 406 780 руб. и доначислении налога на добавленную стоимость в размере 1 707 333 руб.

Пунктом 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с п. 2 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Следовательно, суд первой инстанции обязан был оставить без рассмотрения заявление Общества о признании недействительным решения Инспекции в указанной выше части.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора в связи с указанными выше обстоятельствами, правового значения в рассматриваемом случае не имеют.

В остальной части заявленные требования налогоплательщика удовлетворению не подлежат, поскольку заявитель требований о применении положений ст. 112 Налогового кодекса РФ в арбитражный суд не заявлял (заявление и т.1 л.д.3-16.; заявление об уточнении требования- 5 л.д. 73). В свою очередь, арбитражный суд в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассматривает требования лица в указанных их пределах (основание и предмет иска).

Согласно п. 1 ст. 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п. 1 ст. 72 Налогового кодекса РФ пеня является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Пунктом 2 ст. 75 Налогового кодекса РФ установлено, что сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, пеня не является мерой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах, следовательно, к ней не применимы обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренные ст. 112 Налогового кодекса РФ.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная инстанция отмечает, что действующим налоговым законодательством не предусмотрена возможность уменьшения (или отмены) сумм начисленных пеней за несвоевременную уплату налогов.

При изложенных обстоятельствах, несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта в соответствии с ч. 3 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ об оставлении заявления налогоплательщика без рассмотрения в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 406 780 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 707 333 руб., в соответствии с ч.2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ - об отказе в удовлетворении в остальной части заявленных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 марта 2011 года по делу N А45-867/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска N 16-13/02/23 от 30.08.2010 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 406 780 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 707 333 руб. оставить без рассмотрения.

В остальной части в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Сибспецстрой" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Кривошеина С.В. Кулеш Т.А.