Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 08АП-3836/11

город Омск

28 июня 2011 г.

Дело N А70-1998/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Кундос Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3836/2011) обществу с ограниченной ответственностью "Альфа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2011 по делу N А70-1998/2011 (судья Тихомиров В.В.), по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее - ЦБППР ГУВД по Тюменской области, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа" (ИНН 7204153022) (далее - ООО "Альфа", общество)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Альфа" - Марченко С.Л. (паспорт, по доверенности от 22.02.2011 сроком действия на один год), Валеева В.Р. (паспорт, по доверенности от 22.02 2011 сроком на один год);

от ЦБППР ГУВД по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2011 по делу N А70-1998/2011 ООО "Альфа" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

ООО "Азарт" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, а именно в материалы дела не представлено достаточных доказательств события вменяемого административного правонарушения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании представитель ООО "Альфа" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заинтересованного лица, установил следующие обстоятельства.

01.02.2011 сотрудниками ЦБППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области в ходе проверки, было установлено, что ООО "Альфа" под прикрытием деятельности по проведению стимулирующей лотереи "Играй и выиграй с мир развлечений!" осуществляется деятельность по проведению азартных игр и использованием игровых автоматов.

Протоколом изъятия вещей и документов от 01.02.2011 из развлекательного клуба ООО "Альфа" было изъято 99 развлекательных комплексов производства ООО "Мир развлечений" с серийными номерами: 1) 00000624, 2) 00000618, 3) 00000616, 4) 00000620, 5)00000626, 6)00000619, 7) 00000623, 8)00000636, 9) 00000639, 10) 00000631, 11)00000625, 12)00000637, 13) 00000632, 14) 00000621, 15) 00000629, 16) 00000622, 17) 00000633, 18) 00000638, 19) 00000634, 20)00000628. Помимо этого изъят лотерейный билет "Мир развлечений" и чек N 004278 (л.д.15).

По результатам проверки административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 N 72-Б-00050413 (N177) в отношении ООО "Альфа" о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.11).

На основании данного протокола административным органом было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО "Альфа" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

26.04.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Анализ вышеуказанных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. Кроме того, в противовес азартной и основанной на риске материальных потерь игре лотерея предполагает деятельность именно организатора или оператора, а не участника игры.

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

ООО "Альфа" используется лотерейное оборудование для организации и проведения азартных игр без соответствующего разрешения. Данный факт подтверждается совокупностью представленных материалов проверки, в том числе протоколом об административном правонарушении N 177 от 25.02.2011, протоколом осмотра помещений от 01.02.2011, протоколом изъятия вещей от 01.02.2011, объяснениями Халитова Д.Ш., Сычевой А.В., Лизянкиной А.С. (сотрудников ООО "Альфа"), сертификатами соответствия развлекательных автоматов, другими материалами административного дела.

Так в ходе проверки установлено, что в развлекательном клубе ООО "Альфа" осуществлялось проведение стимулирующей лотереи "Играй и выиграй с Мир развлечений!" с использованием игровых автоматов в количестве 20 штук.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Мир развлечений" участникам необходимо приобрести услугу в период с 22 мая 2010 г.. по 20 мая 2011 г.. и обратиться в эти же сроки к представителю организатора в местах реализации услуги и проведения стимулирующей услуги, предъявив документ, подтверждающий приобретение услуги. В договоре N 21/п указано, что услугой является - услуга бытового проката развлекательного оборудования, реализуемая клиентом от своего имени по поручению принципала.

Помимо этого из объяснений Халитова Д.Ш., Сычевой А.В., Лизянкиной А.С. (сотрудников ООО "Альфа") следует, что посетитель первоначально оплачивает аренду игрового оборудования с электронным диском, после игры ему начисляются баллы, в ходе игры количество исходных баллов, как и время игры на оборудовании, может увеличиваться, что влечёт возможность участия в лотерее с выдачей лотерейного билета или получение дополнительного времени игры (л.д. 21, 22, 24).

Из содержания представленных объяснений и существа игры следует, что последствия игры и её результаты зависят исключительно от действий конкретного лица (посетителя), использующего игровое оборудование, которое по утверждениям ответчика, сдаётся в аренду.

Из указанных обстоятельств использования оборудования следует, что они позволяют влиять на сам факт и размер выигрыша непосредственно участнику лотереи при использовании им предоставленного в пользование оборудования.

Причём выигрыш возможен как в форме материальной выгоды (дополнительное время использования оборудования конкретным посетителем, получение лотерейного билета и права участия в лотерее), так и не исключает его денежной формы. Последнее вытекает из объяснений Лукина А.В. (л.д.20), не опровергнутых с содержательной стороны ответчиком.

Из объяснений Лукина А.В. также следует, что допуск к участию в лотерее осуществляется только после приобретения за деньги услуг, предоставляемых ООО "Альфа". Данные услуги связаны с игрой, в процессе которой участник может влиять на размер выигрыша (имущественной выгоды), прямо связанного с его действиями.

Эти обстоятельства подтверждаются также условиями лотереи.

Указанные обстоятельства проведения ответчиком свидетельствуют о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на оборудовании с определенной степенью риска, связанного с возможностью получения имущественной выгоды.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что деньги выдаются клиенту вне зависимости от суммы выигрыша указанной в скретч-карте (л.д. 20 обратная сторона).

Фактически предпринимателем осуществляется деятельность не по проведению стимулирующей лотереи, а по организации и проведению азартных игр, то есть деятельность, запрещенная Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Относительно довода об отсутствии в действующем законодательстве требования о получении лицензии на осуществляемую деятельность необходимо указать следующее.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО "Альфа" должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Правомерность изложенной позиции была подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по делу N 5889/10 от 05.10.2010.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО "Альфа" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Удовлетворяя требования административного органа, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Азарт" не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2011 по делу N А70-1998/20110 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер