Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 13АП-8855/11

г. Санкт-Петербург

28 июня 2011 г.

Дело N А56-73613/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, О. В. Горбачевой,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем А. Г. Куписок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-8855/2011, 13АП-9982/2011) ООО "СпецМонтажСтрой" и ФГУП "Росморпорт" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.04.2011 г. по делу N А56-73613/2010 (судья Н. Я. Корж), принятое

по иску (заявлению) ООО "СпецМонтажСтрой"

к ФГУП "Росморпорт"

3-и лица 1) ОАО трест "Севзапморгидрострой", 2) ООО "ГАЛС"

о взыскании задолженности и неустойки

и по встречному иску о взыскании неустойки и обязании истца завершить за свой счет подрядные работы в срок до 05.07.2011

при участии:

от истца (заявителя): И. Н. Аксенов, доверенность от 17.12.2010 г. N 106, В. В. Зеленский, доверенность от 11.03.2011 г.;

от ответчика (должника): И. А. Конькова, доверенность от 29.03.2011 г. N 3024; Д. В. Борисов, К. В. Туркин, доверенность от 09.06.2011 г. N 78ВМ1116979;

от 3-их лиц: 1) Ю. Е. Богадевич, доверенность от 14.01.2011 г.; 2) не явился (извещен, уведомление N 312683);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецМонтажСтрой" (далее - ООО "СпецМонтажСтрой", истец) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (далее - ФГУП "Росморпорт", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы на участке Санкт-Петербургского морского канала по договору от 21.07.2009 г. N 9р-284 ОМПЭ в сумме 10601697,72 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате работ на участке Санкт-Петербургского морского канала в сумме 142416,14 руб., суммы затрат, произведенных вследствие дополнительных подрядных работ на участке Корабельного фарватера в сумме 3937772,52 руб.

Ответчик обратился в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области со встречным иском о взыскании с истца 7836866,50 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 21.07.2009 г. N 9р-284 ОМПЭ и об обязании истца завершить за свой счет в срок до 05.07.2011 г. подрядные работы по данному договору.

Решением суда первой инстанции от 22.04.2011 г. исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 14362086,72 руб. задолженности и 95857 руб. неустойки. В остальной части иск оставлен без рассмотрения. В удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "СпецМонтажСтрой" просит решение суда изменить в части взыскания неустойки, взыскав ее в полном объеме с ответчика, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм процессуального права.

Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что правомерно в порядке статьи 395 ГК РФ рассчитал неустойку на день составления и предъявления иска; истец не обязан был выставлять дополнительно претензию с требованием об оплате неустойки в сумме разницы между неустойкой, предъявленной в претензии от 06.12.2010 г., и неустойкой, рассчитанной из расчета просрочки, допущенной ответчиком на день предъявления искового заявления в арбитражный суд.

В апелляционной жалобе ФГУП "Росморпорт" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Податель жалобы в обоснование своей позиции ссылается на то, что суд принял решение о взыскании с ответчика 10601697,72 руб. за работы на участке Санкт-Петербургского морского канала в объеме 16138 куб.м. при отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих указанный объем и факт получения ответчиком комплекта документов, являющихся основанием для оплаты таких работ; истцом была недостигнута глубина - 12,5 м на участке СПб морского канала; заказчику не были предъявлены для приемки работы на участке СПб морского канала в объеме 16138 куб.м.; акт выполненных работ, справка по форме КС-3, счет и счет-фактура на сумму 10601697,72 руб. за работы на участке СПб морского канала в объеме 16138 куб. м к ответчику не поступали, тогда как согласно договору оплата производится ответчиком при получении указанных документов; истцом заявлен на оплату дополнительный объем работ на участке СПб морского канала, который с ответчиком не был согласован; контрольный промер от 30.08.2010 г. показал, что на участке есть глубины менее - 12,5 м, которые должны быть достигнуты в результате проведения работ подрядчиком; подрядчик знал о том, что приемка выполненных работ осуществляется на основании контрольного промера заказчика, а также о том, что вправе участвовать при производстве промеров, однако не воспользовался своим правом; у подрядчика было достаточно времени для завершения работ на участке СПб морского канала начиная с 18.06.2010 г.; нарушение прилегающих к границам участка Корабельного фарватера глубин является подтверждением некачественного выполнения работ по договору; согласно договору подряда устранение дефектов выполняется за счет подрядчика; за время выполнения работ по устранению дефектов на участке Корабельного фарватера истец не направлял ответчику требований о приемке и оплате данных работ.

Представитель ООО "ГАЛС" в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного представителя.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и ООО "СпецМонтажСтрой" (подрядчик) был заключен договор подряда от 21.07.2009 г. N 9р-284 ОМПЭ на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на акватории морского порта "Большой порт Санкт-Петербург".

Согласно пункту 2.1. договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по ремонтному дноуглублению акватории морского порта "Большой порт Санкт-Петербург", в частности, на участках: Санкт-Петербургский морской канал (инв. N 20098), Барочный бассейн (инв. N 20100) и Корабельный фарватер (инв. N 20108) собственными и/или привлеченными силами и средствами в соответствии с техническим и графическим заданиями и сдать их результат представителю заказчика.

Из технического задания к договору (пункт 6.1.) следует, что на спорном участке Санкт-Петербургского морского канала (ПК 94-116) дноуглубительные работы производятся до проектной отметки - 12,5 м., на Корабельном фарватере (ПК25-ПК30 и ПК37-ПК43) работы производятся до проектной отметки дна - 4,5 м., на участке Барочного бассейна - до достижения проектной отметки дна - 11,8 м.

31.10.2009 г. работы на участке Корабельного фарватера были приняты ответчиком, между сторонами были подписаны акт по форме КС-2 N 7 и справка по форме КС-3 N3. 30.11.2009 г. ответчиком были приняты работы на участке Барочного бассейна, между сторонами был подписан акт приемки выполненных работ N 9 по форме КС-2.

30.12.2009 г. между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N9р-284 ОМПЭ, которым окончание дноуглубительных работ на участке Санкт-Петербургского морского канала было перенесено на летнюю навигацию 2010 г. (пункт 1), объем работ на данном участке был принят ответчиком в количестве 65 тыс. куб. м. (пункт 4), истец обязался устранить дефекты на прилегающих к участкам работ на акваториях Барочного бассейна и Корабельного фарватера (пункт 9), срок окончания работ по дополнительному соглашению был определен не позднее 30.07.2010 г.

Между ОАО трест "Севзапморгидрострой" (субподрядчик) и ООО "СпецМонтажСтрой" (подрядчик) был заключен договор субподряда от 26.11.2009 г. N 25 на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на акватории морского порта "Большой порт Санкт-Петербург".

Согласно данному договору ОАО трест "Севзапморгидрострой" обязалось произвести работы по ремонтному дноуглублению на участке Санкт-Петербургского морского канала (инв. N 20098) ПК 94-ПК116 в соответствии с условиями технического и графического заданий (пункт 2.1.) со сроком сдачи работ в ноябре-декабре 2009 г. (пункт 2 технического задания).

15.12.2009 г. работы на участке Санкт-Петербургского морского канала (участок ПК94-100) были приняты истцом у данной организации в объеме 20 тыс. куб. м., подписаны акты по форме КС-2 и КС-3. Дополнительными соглашениями N 1 от 23.12.2009 г. и N 2 от 04.06.2010 г. планируемый срок окончания работ на участке Санкт-Петербургского морского канала истцом и указанным третьим лицом был перенесен на период летней навигации 2010 г.

Дноуглубительные работы на участке Санкт-Петербургского морского канала за период работ в 2010 г. были приняты истцом у третьего лица 20.08.2010 г. в соответствии с актами по форме КС-2 и КС-3 в объеме работ, соответствующем 16138 куб. м.

09.07.2010 г. между истцом и ООО "ГАЛС" был заключен договор N 07, по которому ООО "ГАЛС" обязалось выполнить комплекс работ по приведению к проектным отметкам акватории Корабельного фарватера и Барочного бассейна (пункт 1.1.).

22.07.2010 г. по акту N 1 истцом у данного третьего лица были приняты работы по приведению к проектным отметкам объекта Корабельный фарватер.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из пунктов 16.2. и 17.3 договора подряда между истцом и ответчиком с учетом положений статьи 431 ГК РФ следует, что прием-сдача выполненных работ по договору производится путем выполнения промера глубин в присутствии представителей заказчика и подрядчика.

Представленные ответчиком контрольные промеры глубин, в том числе и 30.08.2010 г., выполнялись в отсутствие представителя истца, ему не направлялись, доказательства извещения истца о проведении контрольных промеров в деле отсутствуют.

В нарушение пункта 4.36. Правил производства и приемки работ на строительстве новых, реконструкции и расширении действующих гидротехнических морских и речных транспортных сооружений, утв. Минтрансстроем СССР 01.01.1991 г., ответчиком не соблюден десятидневный срок проведения промеров глубин после окончания работ, а именно: работы на участке Санкт-Петербургского морского канала согласно пункту 4 дополнительного соглашения от 30.12.2009 г. N 1 были приняты ответчиком в объеме 65 тыс. куб. м., тогда как ответчик, не соглашаясь в дальнейшем с данным объемом работ, ссылался в своем отзыве на контрольный промер от 20.05.2010 г.; работы за 2010 г. на том же участке были окончены 20.08.2010 г., ответчик же, оспаривая объем работ в 16138 куб.м., ссылался во встречном исковом заявлении и отзыве на контрольные промеры от 16.09.2010 г. и 28.10.2010 г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные контрольные промеры глубин не могут рассматриваться в качестве доказательства невыполнения истцом работ в соответствии с условиями договора подряда на указанном участке.

В нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства, опровергающие подсчет объема выполненных истцом ремонтных работ по дноуглублению на участке Санкт-Петербургского морского канала за 2009 г., в размере 65000 куб. м.

Из имеющихся в материалах дела ведомостей промеров глубин от 19.08.2010 г., выполненных ответчиком по завершению подрядных работ на участке Санкт-Петербургского морского канала, следует, что дноуглубительные работы выполнены на данном участке с достижением отметки дна минус 12,50 м. и с извлечением грунта в объеме 16138 куб. м., что не противоречит ведомости подсчета объемов на Санкт-Петербургском морском канале, произведенного 18.09.2010 г. ООО "Петрослав Гидросервис".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что работы на участке Санкт-Петербургского морского канала были выполнены истцом в 2010 г. с достижением проектной отметки дна минус 12,50 м. с извлечением грунта в объеме 16138 куб. м.

Довод ответчика о том, что работы на участке Санкт-Петербургского морского канала не были завершены своевременно в срок, указанный в пункте 2 дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2009 г., а именно: в срок до 30.07.2010 г., подлежит отклонению.

Согласно пункту 10.3. договора подряда истец обязался в соответствии с проектом производства работ обеспечить выполнение работ в условиях действующего морского порта и не создавать препятствий его нормальному функционированию.

В силу части 3 статьи 10 и пункта 8 статьи 11 Федерального закона от 08.11.2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" капитан морского порта, возглавляя администрацию морского порта, выдает разрешения на проведение дноуглубительных работ на акватории морского порта.

В материалах дела имеется ответ Капитана морского порта "Большой порт Санкт-Петербург" исх. N 02/КП-1381 от 22.07.2010 г., адресованный истцу, о невозможности одновременного дноуглубления на северной и южной бровке Санкт-Петербургского морского канала. Истец письмом исх. N 02-606/с от 23.07.2010 г., известил ответчика о данном обстоятельстве и просил перенести срок завершения ремонтных работ на участке Санкт-Петербургского морского канала до 31.08.2010 г.

Истец, действуя согласно предписанию администрации морского порта, в соответствии со статьей 716 ГК РФ известил ответчика о невозможности завершения подрядных работ на участке по независящим от него обстоятельствам, доказательства иного ответчиком не представлены.

Согласно ведомостям промеров ответчика от 19.08.2010 г. работы на участке Санкт-Петербургского морского канала истцом были завершены, 20.08.2010 г. между истцом и третьим лицом ОАО трест "Севзапморгидрострой" были подписаны соответствующие акты приема выполненных работ.

Акт о приемке выполненных истцом на участке Санкт-Петербургского морского канала (ПК94-ПК116) работ и справка по формам КС-2 и КС-3 от 30.09.2010 г. ответчиком не подписаны, счет на оплату N СТР019 и счет-фактура N 021 от той же даты не оплачены. При этом, в материалах дела имеется сопроводительное письмо исх. N 02-956/с от 22.10.2010 г. с отметкой ответчика о получении данных документов.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность за выполненные работы на участке Санкт-Петербургского морского канала, в размере 10601697,72 руб.

Истец в порядке пункта 19.8 договора подряда начислил ответчику неустойку в размере 142416,14 руб. за просрочку исполнения ответчиком обязательства по оплате работ на участке Санкт-Петербургского морского канала в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы подлежащей оплате за каждый день просрочки.

Апелляционный суд полагает правильным вывод суда первой инстанции об обоснованности взыскания с ответчика в пользу истца 95857 руб. неустойки.

Ссылки истца в апелляционной жалобе на статью 395 ГК РФ не могут быть приняты судом, поскольку истцу предоставлено право либо на взыскание договорной неустойки либо - процентов за пользование чужими денежными средствами, при этом положения статьи 395 ГК РФ о процентах к расчету неустойки не применяются.

Пунктами 20.3, 20.4 договора установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров. Данный порядок истцом в части взыскания неустойки, превышающей 95857 руб., не соблюден, в связи с чем иск в данной части подлежит оставлению без рассмотрения.

Сторонами также были заявлены требования в отношении подрядных работ на спорных участках Корабельного фарватера и Барочного бассейна.

Согласно пунктам 6.3., 6.4., 6.5. договора подряда в случае обнаружения невыполненных работ по договору или выполненных ненадлежащим образом стороны в течение трех календарных дней с момента выявления дефектов составляют акт о выявленных недостатках, при этом, если подрядчик в течение десяти календарных дней с момента извещения заказчика не подписал или направил отказ от подписания акта о недостатках, определяющим документом для установления их наличия является акт экспертного обследования, составленный с участием независимого эксперта.

Из материалов дела следует, что 31.10.2009 г. между сторонами был подписан акт приема выполненных работ N 7 на участке Корабельного фарватера, 30.11.2009 г. сторонами по делу подписан акт приема выполненных работ N 9 на участке Барочного бассейна.

Доказательств о составлении, направлении, в соответствии с указанными положениями договора подряда, актов выявленных недостатков, также как и доказательств о проведении экспертного обследования на участках Корабельного фарватера и Барочного бассейна в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 9 дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2009 г. установлена обязанность истца по устранению выявленных дефектов на прилегающих к участкам работ акваториях Барочного бассейна и Корабельного фарватера.

Данное обстоятельство во встречном исковом заявлении ответчик признает, указывая, что "дефекты на Корабельном фарватере заключались в существенном уменьшении глубин (до отметок дна минус 4,3 м.) на участках, непосредственно примыкающих к границам работ, указанным в техническом задании".

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку ответчика на гарантийное письмо истца исх. N 02-1197/с от 25.12.2009 г., как доказательство признания истцом выполненных им работ с дефектами на спорных участках, поскольку данное письмо датировано ранее заключения дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2009 г., в котором выявленные дефекты отнесены к прилегающей к участкам работ акваторий Корабельного фарватера и Барочного бассейна.

Таким образом, дноуглубительные работы по договору подряда на участках Корабельного фарватера и Барочного бассейна были выполнены истцом в рамках технического задания 31.10.2009 г. и 30.11.2009 г. и оснований для применения к истцу ответственности, предусмотренной статьей 723 ГК РФ "Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы", не имеется.

Соответственно, дополнительные работы по устранению дефектов на прилегающих к спорным участкам работ акваториях не должны производиться за счет истца.

Кроме того, пунктом 10 дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2009 г. предусмотрено рассмотрение возможности удаления подводных препятствий, возвышающихся над проектной отметкой дна в Барочном бассейне с началом летней навигации 2010 г. Следовательно, ответчик признал наличие препятствий на данном участке, работы по устранению которых требуют отдельного согласования.

Работы по устранению дефектов на акватории, прилегающей к участку работ на Корабельном фарватере, были выполнены истцом по акту N 1, подписанному с третьим лицом ООО "ГАЛС" 22.07.2010 г., ответчик акт выполненных работ N 00000009 от 30.09.2010 г. не подписал, счет N СТР021 от 30.09.2010 г. и счет-фактуру N 020/стр от той же даты не оплатил.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Затраты истца, произведенные по подрядным работам на прилегающей к участку Корабельного фарватера акватории, подтверждаются договором с ООО "ГАЛС" N 07 от 09.07.2010 г., договором с ООО "АФОС Логистик" N 7А об аренде буксира с экипажем от 08.07.2010 г., актом приема у ООО "ГАЛС" выполненных работ N 1 от 22.07.2010 г., актами NN 119, П111, П121, П122, П123, 00000023 на общую сумму 3760389 руб.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы затрат, произведенных истцом по работам на территории, прилегающей к участку Корабельного фарватера, подлежит удовлетворению в сумме 3760389 руб.

В части затрат по данному эпизоду, заявленных истцом ко взысканию и превышающих сумму 3760389 руб., истцом также не соблюден претензионный порядок, установленный договором, что влечет оставление иска в этой части без рассмотрения.

Оснований для удовлетворения встречного иска не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.04.2011 по делу N А56-73613/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева