Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 17АП-4992/11

г. Пермь

28 июня 2011 г.

Дело N А50-3884/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - Прокурора Мотовилихинского района г. Перми: Бабушкина О.В., предъявлено удостоверение N 061200;

от заинтересованного лица - ООО "Клуб Аладдин" (ОГРН 1055902889338, ИНН 590523890): Смирнова О.А., предъявлен паспорт, доверенность от 20.06.2011;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Клуб Аладдин"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 20 апреля 2011 года

по делу N А50-3884/2011,

принятое Виноградовым А.В.

по заявлению Прокурора Мотовилихинского района г. Перми

к ООО "Клуб Аладдин"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Мотовилихинского района г. Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Клуб Аладдин" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб. с конфискацией изъятых по протоколу изъятия от 25.01.2011 аппаратов в количестве 15 единиц, 5 плат и 1 аппарата РА-2-2.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что общество не осуществляет деятельность по проведению азартных игр, поскольку доказательств, подтверждающих выплату выигрыша или осуществление действий, направленных на заключение соглашений о выигрыше, материалы дела не содержат. Считает вывод суда о том, что принцип работы аппарата аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, основан на визуальном осмотре и не имеет под собой никаких оснований, поскольку экспертиза изъятого оборудования на предмет наличия игровых программ не проводилась. Кроме того, указывает на то, что в процессе проверки среди развлекательного оборудования были изъяты также интернет - терминалы (ИТ-1), которые не предназначены и не используются для развлечения посетителей.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица на доводах апелляционной жалобы настаивал. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых указывает на то, что общество не является собственником конфискованного имущества, следовательно, нарушены права и законные интересы лица, которое не было привлечено к административной ответственности - ООО "Фри Пей", при этом ссылается на Постановление Конституционного суда РФ от 25.05.2011 N 6-П.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 25.01.2011 Прокуратурой Мотовилихинского района г. Перми проведена проверка исполнения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в части соблюдения запрета на проведение и организацию азартных игр в развлекательном заведении по адресу: г. Пермь, ул. Тургенева, 35.

В ходе проверки установлено, что в помещении ООО "Клуб Аладдин" осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (интернет терминалы, мир развлечений) без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены требования ст. ст. 4, 6, 8, 9, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (л.д. 25-39; 42-43).

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения развлекательного центра, о чем 25.01.2011 составлен протокол осмотра помещения, территории (л.д. 28), взяты объяснения (л.д.31-38). Согласно протоколу изъятия от 25.01.2011 электронные устройства в количестве 15 единиц, 5 плат и 1 аппарата РА-2-2 изъяты и переданы на ответственное хранение (л.д.29) представителю ООО "Капитал-Плюс" (л.д. 30).

21.02.2011 Прокурором Мотовилихинского района г. Перми вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Клуб Аладдин" дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 9-14).

С заявлением о привлечении ООО "Клуб Алладин" к административной ответственности прокурор обратился в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории субъекта Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколом осмотра помещений и территорий, в соответствии с которым выявлено наличие оборудования в рабочем состоянии, используемого для осуществления деятельности общества, объяснениями Маркова Д.Л., Исуповой Д.В., Смирновой О.А., Ермухаметова А.С.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность в клубе "Аладдин", расположенном в г. Пермь, ул. Тургенева, 35 на основании договора аренды от 31.05.2010 б/н, заключенного с ООО "Недвижимость-ПМ" на срок до 29.05.2011, в том числе для использования в качестве организации развлекательного заведения (л.д. 40-41) .

Проверкой установлено, что в помещении клуба установлено развлекательное оборудование, принадлежащее ООО "Фри Пей": один аппарат РА-2-2, 19 аппаратов РА-1-1, 4 интернет - терминала. Посетители клуба используют данное оборудование в соответствии с "Правилами использования развлекательного оборудования в клубе Аладдин", разработанными и утвержденными обществом. Для получения доступа к развлекательному оборудованию посетителю бара необходимо обратиться к сотруднику бара (консультанту) и приобрести очки для использования оборудования, после чего консультант при помощи ключа на развлекательном оборудовании, выбранном посетителем клуба, устанавливает количество баллов (очков) из расчета 1 рубль -1 балл. Если по окончании игры в поле "Очки" есть сумма, отличная от "0", то клиенту выдается карточка доступа к развлекательному оборудованию "Мир развлечений" с указанием количества выигранных очков, по которой он вправе вновь воспользоваться развлекательным оборудованием в любом из клубов сети ООО "Клуб Аладдин" в течение одного календарного года с момента получения карты.

Как следует из пояснений представителя общества по доверенности Смирновой О.А., для использования развлекательного оборудования необходимо внести денежные средства в кассу, после чего сотрудник клуба производит установку на развлекательном оборудовании количество баллов, равное внесенной сумме. Если по окончании розыгрыша на дисплее оборудования в поле "Очки" отображается количество баллов, отличное от "0", то клиенту выдается карточка с указанием количества очков (карты на 50, 100, 500 очков). По данной карте посетитель может воспользоваться развлекательным оборудованием в любом из клубов сети ООО "Клуб Аладдин". Выигрыши в денежной форме не выдаются.

Аналогичные объяснения получены от менеджера общества Маркова Д.Л., консультанта ООО "Клуб Аладдин" Исуповой Д.В.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически участнику игры с использованием игрового оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате. Фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников.

Таким образом, возможность стать участником игры обусловлена только внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Обратного обществом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина заинтересованного лица выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не предприняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, доказано материалами дела.

При этом ссылка апеллятора на то, что обществом не осуществлялась деятельность по проведению азартных игр, является несостоятельной, как противоречащая материалам дела и не подтвержденная соответствующими доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что материалами дела не подтверждается наличие соглашения, основанного на риске, опровергается пояснениями посетителя клуба, согласно которым выигрыш в клубе выдается денежными средствами.

Привлечение общества к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Процессуальные документы по делу об административном правонарушении составлены с соблюдением требований КоАП РФ.

О времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении законный представитель общества извещен надлежащим образом, общество имело возможность воспользоваться предусмотренными КоАП РФ правами и гарантиями защиты (л.д. 15-24).

При назначении наказания суд первой инстанции счел возможным назначить административную ответственность в пределах установленной санкции в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения, что соответствует нормам ч. 2 ст. 4.2, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Довод апеллятора о том, что при принятии решения о конфискации изъятого имущества суд не принял во внимание тот факт, что собственником изъятого имущества является не общество, а иное лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в рамках рассмотрения данной категории дел не подлежат разрешению вопросы, связанные с определением законного владельца (собственника) вещей и документов.

Возражения ООО "Аладдин" в той части, что принятым Арбитражным судом Пермского края нарушены права собственника имущества, как лица, не привлеченного к участию в деле также не влекут отмену судебного акта по указанным выше мотивам.

Ссылка апеллятора на Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П не принимается судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения для настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения Конституционного суда Российской Федерации по указанному делу являлись положения ч.2 ст. 8.28 КоАП РФ, как допускающие во взаимосвязи с ч.1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности не правонарушителю, а другому лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение (п. 1.2. Постановления КС РФ).

При этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ (п. 2 Постановления КС РФ), право частной собственности не является абсолютным, - в силу ст. 55 (часть 3) Конституции РФ во взаимосвязи с другими ее нормами, в частности ст.ст. 17 (часть 3) и 19 (части 1 и 2), ограничения права собственности могут вводиться федеральным законом, если они необходимы для защиты других конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, отвечают требованиям справедливости, разумности и соразмерности; при этом конституционные гарантии охраны частной собственности законом и допустимости лишения имущества не иначе как по решению суда, выражающие принцип неприкосновенности собственности, а также конституционные гарантии судебной защиты распространяются как на сферу гражданско-правовых отношений, так и на отношения государства и личности в публично-правовой сфере (Постановления от 20 мая 1997 года N 8-П, от 16 июля 2008 года N 9-П и от 31 января 2011 года N 1-П).

При таких обстоятельствах, оснований для применения данного Постановления КС РФ в той части, на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы, не имеется.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 апреля 2011 года по делу N А50-3884/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Клуб Аладдин" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина О.Г. Грибиниченко