Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 07АП-4402/11

г. Томск

Дело N 07АП-4402/11

28 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Кривошеиной С. В., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конгеровой Ю. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Анзелевич П. Б. по доверенности N 68 от 25.03.2010 года

от заинтересованного лица: Сергеева М. В. по доверенности N 03-25/74 от 28.12.2010 года, Столярова Н. Г. по доверенности N 03-25/86 от 30.12.2010 года, Кругова Т. Н. по доверенности N 03-25/66 от 28.12.2010 года, Евстегнеева Т. В. по доверенности N 03-25/63 от 28.12.2010 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 30 марта 2011 года по делу N А27-17934/2010 (судья Ходякова О. С.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Шахта Киселевская", г. Киселевск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Шахта Киселевская" (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 27.09.2010 года N 64 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2007 год в сумме 341 818 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль за 2008 год в сумме 7 990 361 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на добавленную стоимость в сумме 20 876 799 руб. и пени по данному налогу в сумме 3 088 254 руб., а также в части предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 88 042 282 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30 марта 2011 года заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Инспекции от 27.09.2010 года N 64 в части доначисления Обществу налога на прибыль, предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени и штрафа по налогу на прибыль, уменьшения убытков по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Разрез" и ООО "РегионРесурс", начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 088 254 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований налогоплательщика, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 марта 2011 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт об полном отказе в удовлетворении требований налогоплательщика, в том числе по следующим основаниям:

- в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлен и отражен в решении факт неправомерного отнесения на расходы затрат и необоснованного предъявления Обществом к вычету сумм НДС по операциям, связанным с приобретением товара (работ, услуг) у ООО "Разрез" и ООО "РегионРесурс" в связи с представлением счетов-фактур, а также иных документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела;

- налоговый орган правомерно начислил налогоплательщику пени по НДС в размере 3 088 254 руб., при этом суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы заинтересованного лица о несоблюдении налогоплательщиком досудебного урегулирования спора в части обжалования решения налогового органа о доначислении пени по НДС.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней и в дополнениях в ней основаниям.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правомерному выводу о незаконности в части оспариваемого ненормативного акта заинтересованного лица.

Письменный отзыв налогоплательщика приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 марта 2011 года, в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 года по 31.12.2008 года, в ходе которой налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, отраженные в Акте выездной налоговой проверки N 12 от 06.08.2010 года.

Заместитель начальника налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 27.09.2010 года принял решение N 64 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" которым Обществу доначислены, в том числе налог на прибыль организаций за 2007 год в сумме 341 818 руб., за 2008 год в сумме 8 480 678 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 2 148 206 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 3 088 254 руб., а также штраф за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 1 764 499 руб. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Этим же решением заявителю было предложено уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в сумме 20 876 799 руб., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 в сумме 88 154 545 руб.

Не согласившись с решением налогового органа N 64 от 27.09.2010 года, заявитель обратился с жалобой в УФНС России по Кемеровской области.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 08.12.2010 года N 981 решение Инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, при проведении контрольных мероприятий Инспекцией в действиях налогоплательщика установлена схема, направленная на необоснованное завышение расходов по налогу на прибыль организации и необоснованное получение вычетов по НДС, по услугам по добыче угля приобретенным у ООО "Разрез", при отсутствии фактического оказания услуг.

В ходе проверки Инспекция установила, что в нарушение ст. 247, п. 2 ст. 252 Налогового кодекса РФ Общество необоснованно включило в расходы по налогу на прибыль расходы на услуги по добыче и транспортировке угля посредством взвешивания за 2007 год в сумме 87 642 903 руб., за 2008 год в сумме 33 071 928 руб. В нарушение п. 1 и 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ заявитель необоснованно завысил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость при отсутствии реально понесенных услуг по добыче за 2007 год на 15 775 723 руб. и за 2008 год на 5 952 947руб.

Инспекция пришла к выводу, что добыча угля открытым способом на поле Общества невозможна, так как отсутствовала необходимая техническая документация, согласованная в установленном порядке. Проведенные контрольные мероприятия в отношении транспортных средств, которые отражены в сведениях о поступлении угля, доказывают отсутствие реальных операций. В отношении ООО "Интэкс Траст" и ООО "ТрансАренд" установлено, что ООО "Разрез" не заключал договоры субаренды транспортных средств с данными организациями, которыми оно оказывало услуги по добыче угля. Анализ движения денежных средств по расчетным счетам доказывает отсутствие оплаты за услуги по добыче угля. ООО "Разрез" не мог реально осуществлять услуги по добыче угля в связи с отсутствием транспортных средств и самоходной техники, необходимой для добычи и перевозки угля. Акты выполненных работ (услуг) содержат недостоверные сведения. Проведенными контрольными мероприятиями документально не подтверждено количество добытого угля.

Кроме того, Инспекция установила, что Общество в нарушение ст. 247, п. 1 ст. 252, ст. 272 и 313 Налогового кодекса РФ необоснованно включило в состав расходов затраты по приобретению материалов за 2007 год в сумме 1 672 641 руб., и суммы начисленной амортизации за 2007 год - 150 981 руб. и за 2008 год - 201 308 руб.; в нарушение п. 1,2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ в 2007 году неправомерно принят к вычету НДС по материалам, приобретенным у ООО "РегионРесурс" в сумме 513 186 руб. Также Инспекция установила завышение налогоплательщиком убытков за 2007 на 1 823 622 руб., неполную уплату налога на прибыль за 2008 в сумме 48 314 руб., завышение вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2007 в сумме 513 186 руб.

Так, налоговым органом установлено, что у ООО "РегионРесурс" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств, численности работников; первичные документы содержат недостоверные сведения; факт оплаты через расчетный счет не может являться доказательством фактической оплаты товара, так как данный счет не принадлежит организации (руководитель участия в открытии счета в банке не принимал).

Согласно учредительным документам учредителем и руководителем ООО "РегионРесурс" с 25.11.2005 года по 17.03.2008 года числился В. К. Синицин, с 17.03.2008 года по 30.07.2008 года руководителем числился Г.В. Копытов, учредителем - В.К. Синицин, с 30.07.2008 года учредителем и руководителем числился Г.В. Сербский.

В период взаимоотношений с Обществом в 2007 году ООО "РегионРесурс" состояло на учете в г. Томске и числилось по адресу: г. Томск, пр. Кирова, 58. По сообщениям собственников помещения в аренду ООО "РегионРесурс" не сдавались.

Руководитель ООО "РегионРесурс" В.К. Синицин за вознаграждение участвовал в регистрации фирмы, причастность к финансово-хозяйственной деятельности общества отрицает. По имеющейся информации на Г.В. Копытова, было заведено уголовное дело. Г.В. Копытов имел множество печатей различных юридических фирм, изъятых при обыске из письменного стола.

По результатам почерковедческой экспертизы, проведенной на основании постановления от 04.06.2010 года N 7 в целях установления подлинности подписи руководителя ООО "РегионРесурс" В.К. Синицина, эксперт пришел к выводу о том, что подписи от имени В.К. Синицина, изображения которых расположены в электрофотографических копиях документов ООО "РегионРесурс" по взаимоотношениям с ООО "Шахта Киселевская": счета- фактуры и товарной накладной от 17.04.2007 года N 43 на сумму 407 572 руб., выполнены не самим В.К. Синицыным, а другим (одним) лицом; подписи от имени В.К. Синицина, изображения которых расположены в копиях документов ООО "РегионРесурс" по взаимоотношениям с ООО "Шахта Киселевская": счетов- фактур от 21.03.2007 года N 23 на сумму 407 572 руб., от 25.04.2007 года N 55 на сумму 407 572 руб., от 10.05.2007 года N 71 на сумму 751 000 руб., от 10.05.2007 года N 73 на сумму 1 390 000 руб., товарных накладных от 21.03.2007 года N 23, от 25.04.2007 года N 55, от 10.05.2007 года N 71 и N 73, выполнены не самим В.К. Синицыным, а другим (вторым) лицом; подписи от имени В.К. Синицина, изображения которых расположены в копиях банковских документов ООО "РегионРесурс": доверенности N 1 от 01.12.2005 года и карточки с образцами подписей и оттиска печати, заполненной 06.12.2005 года, выполнены не самим В.К. Синицыным, а другими (третьим и четвертым) лицами (заключение эксперта N 330)

Согласно информации, полученной от Кузбасского филиала ОАО "МДМ Банк", расчетный счет ООО "РегионРесурс" открыт от имени заместителя директора Г.В. Копылова 01.12.2005 года по доверенности N 1 от 01.12.2005 года, выданной директором ООО "РегионРесурс" В.К. Синициным по договору об электронном обмене документами с использованием системы Банк-Клиент. Договор банковского счета заключен с заместителем директора Г.В. Копытовым за 6 дней до назначения на эту должность (приказ от 07.12.2005 года N 1). Система Банк-Клиент была установлена по адресу: г. Анжеро-Судженск, пер. Электрический, дом 7. Ключ электронной цифровой подписи установлен на имя директора В.К. Синицина и заместителя директора Г.В. Копытова. По мнению налогового органа, доверенность от 01.12.2005 года N 1 не может являться документом, подтверждающим передачу полномочий от В.К. Синицина Г.В. Копытову, поскольку подпись от имени В.К. Синицина выполнена другим лицом, что подтверждается заключением эксперта N 330.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов, в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Аналогичная позиция выражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003N 329-О, в котором указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами. Арбитражным судом обоснованно отмечено, что налогоплательщик при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности с указанными контрагентами принял меры предосторожности, выяснил всю доступную для него информацию, изучив регистрационные документы указанных организаций, при подписании первичных документов лицами, чьи полномочия не вызывали сомнений.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанным поставщиками, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм Налогового кодекса РФ.

Так, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно договору подряда от 15.12.2005 года N 31-12/2005 (с дополнительными соглашениями) ООО "Разрез" (подрядчик) обязуется производить работы по добыче каменного угля на горном отводе Общества.

Согласно пункту 4.2 договора способ определения количества добытого угля: взвешивание на автомобильных весах.

Учет угля с участка открытых работ на ООО "Шахта Киселевская" велся согласно сведениям о поступлении угля на угольный склад через взвешивание на автомобильных весах. Сведения заполнялись на каждую смену диспетчером технического комплекса. Тоннаж учитывался взвешиванием на автомобильных весах. При взвешивании Общество заполняло сведения о поступлении угля с указанием марки, номера машины, вес угля и т.д. Качество угля определялось в лаборатории шахты за каждую смену. Ежемесячно составлялась справка о количестве угля принятого на склад по наименованию угольных пластов в количественном выражении. Справка подписывается начальником ОТК.

Сведения группировались в реестры, подписанные начальником технического комплекса, в котором указывалось: дата, количество смен в день, тоннаж без снятия анализа качества, снятие по видимой породе, тоннаж после снятия по видимой породе и итоговое количество угля за месяц. Сведения отражались в суточных рапортах, в котором указывалось количество угля за день, за месяц, за год (суточные рапорты за 2007 и 2008 годы).

На основании сведений о поступлении угля с ООО "Разрез" на склад Общества составлялись акты сверки, в которых указывалось количество и качество добытого ООО "Разрез" угля за определенный период. Данный акт сверки подписывали генеральный директор, главный маркшейдер, начальник технического комплекса, начальник ОТК ООО "Шахта Кислевская" и генеральный директор ООО "Разрез". На основании акта сверки составлялись акты о приемке выполненных работ. В соответствии с данным актом предъявлялась счет-фактура для оплаты.

По представленным налогоплательщиком сведениям о поступлении угля за 2007 добыто и взвешено ООО "Разрез" 217 332 тонны угля на общую сумму 98 266 306 руб., за 2008 год 70 927 тонн угля на общую сумму 40 777 669 руб.

В данном случае количество добытого угля отражено в сведениях о поступлении угля с ООО "Разрез", актах сверки, суточных раппортах.

Является доказанным факт того, что Обществом осуществлялось ведение открытых горных работ по проекту, не согласованному в установленном порядке. Между тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, действующее законодательство не связывает возможность учета в расходах по налогу на прибыль с обязательным выполнением нормативных актов, регулирующих деятельность пользователей недр.

Доказательств обратного Инспекцией в нарушение ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представлено.

При этом Киселевский горнотехнический отдел Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области 02.01.2007 года и 02.02.2008 года согласовал график ввода и выбытия очистных забоев на 2007 и 2008 годы соответственно, который предусматривал добычу угля с открытых работ в 2007 в объеме 180 тыс. тонн, а в 2008 г.-150 тыс. тонн.

Более того, Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области направило в адрес ООО "Разрез", ООО "Шахта Киселевская" письмо от 12.01.2008 года N 08-25, согласно которому данное управление, рассмотрев представленные ООО "Разрез" документы, разрешило ООО "Разрез" ведение горных работ на ООО "Шахта Киселевская".

В свою очередь, являются необоснованным доводы Инспекции о том, что ни Общество, ни ООО "Разрез" не осуществляли калькулирование себестоимости угля, предполагаемого к добыче на участке открытых работ.

Так, у заявителя имеется калькуляция добычи угля открытым способом за 2007 и 2008 годы. При изучении представленных Обществом сводно-совмещенных планов горных выработок - Планов развития горных работ на 2007,2008 Инспекцией установлено, что добыча угля открытым способом должна вестись по пластам Мощный, безымянный, Подспорный, Двойной - Восточного крыла 1 Тырганской антиклинали. В книге маркшейдера добыча угля отражена по Западному крылу 1 Тарганской антиклинали, то есть планы горных работ по добыче угля открытым способом не совпадают с данными, отраженными в книге маркшейдера.

В сводно-совмещенных планов горных выработок - Планов развития горных работ на 2007, 2008 обозначено, что добыча угля должна вестись с зк I Т.А., то есть с Западного крыла первой Тырганской антиклинали. Восточное крыло в названных планах не обозначено. Добыча угля, должно вестись и осуществлялось с Западного крыла, что подтверждается, в том числе книгой маркшейдера, на которую ссылается налоговая инспекция.

В свою очередь, Инспекция указывает, что налогоплательщиком документально не подтверждено, из каких запасов угля (ранее списанных или балансовых) ведется добыча угля открытым способом, так как отсутствует книга маркшейдера применительно к открытым горным работам, геологическая, топографическая и маркшейдерская документация.

Материалами дела подтверждается, что Обществом ведется книга учета добычи ОР (ОР - открытые работы), заполняемая маркшейдером. В книге отражено, с каких пластов в течение месяца велась добыча угля и объем добытого угля из каждого пласта. Из книги следует, что в 2007-2008 годах добыча угля открытым способом велась из пластов - Двойной, Подспорный, Безымянный, мощный з/к I Т.А.

Помимо этого за 2007 и 2008 годы Обществом составлялись справки о количестве угля, принятого на склад, с указанием объема добытого угля и наименования отрабатываемого пласта.

Арбитражным судом установлено и налоговым органом не опровергнуто, что ООО "Разрез" вело добычу угля из списанных запасов. Из выкопировки с разреза по профильной линии N 3 западного крыла I Тырганской антиклинали следует, что открытым способом уголь с пластов Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный добывался в границах горизонта от 410 до 310 метров над уровнем моря. Все балансовые, то есть несписанные запасы Общества указаны в статистической форме 2ГР "Движение балансовых запасов по ООО "Шахта Киселевская" за 2007, 2008" в которой упомянуты пласты пластов Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный в границах горизонта от 120 до 0 метров над уровнем моря. Поскольку пласты Двойной, Подспорный, Безымянный, Мощный в границах горизонта от 410 до 310 метров над уровнем моря не указаны в статистической форме 2ГР "Движение балансовых запасов по ООО "Шахта Киселевская", то они относятся к списанным запасам.

Инспекция также ссылается на то, что Общество, утверждая о добыче угля из ранее списанных запасов, не представило акты на их списание.

Однако, данные акты были составлены в 60-х годах и до настоящего время не сохранились. Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

При этом отсутствие актов на списание не подтверждает отсутствие работ со стороны ООО "Разрез".

Налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на тот факт, что маркшейдерские замеры ни Обществом, ни ООО "Разрез" не проводились, тоннаж добытого угля учитывался только взвешиванием на автомобильных весах.

Между тем, Общество в качестве доказательства проведения маркшейдерских замеров представило геологические отчеты за 2007, 2008, к которым приложены сведения о потерях угля (сланца) в недрах (форма N 11ШРП), сведения о состоянии изменении запасов твердых полезных ископаемых (форма N5-гр).

Кроме того, являются необоснованными доводы налогового органа о том, что заявителем не представлены предусмотренные Инструкцией по добыче угля (сланца) и продуктов обогащения, утвержденной Приказом Минтопэнерго России от 21.01.1993 года N 26 формы УПД-4, УПД_26, УПД-36, УПД-41, УПД-2, УПД-28, УПД-21, Ш 1.2.

Так, формы УПД_26, УПД_36 и УПД-41 представлены налогоплательщиком в материалы дела.

В силу п. 5.4 указанной Инструкции остальные формы являются рекомендуемыми, а не обязательными для составления. Более того, срок хранения формы УПД-4, УПД-2, УПД-28 и УПД-21 составляет один год.

Также является необоснованным вывод Инспекцией о том, что у ООО "Разрез" отсутствовали автомобили, необходимые для перевозки и взвешивания угля.

Так, Инспекция установила, что в сведениях о поступлении угля указаны следующие транспортные средства, которых проходили взвешивание через автомобильные весы в 2007 годы: КамАЗы с номерами 869, 435, 436, 554, 062, 001, 354, 514, 988, 032, 859, 287, 851, 384, 003, 474, 856, 006, 890, 786, 934,751, 808, 782, 969, 849, 249; ЗИЛ 407, ЗИЛ 612; Татра 409. В 2008 уголь перевозился следующими транспортными средствами: КамАЗами с номерами 869, 435, 436, 246, 690, 849, 474, 598, 930, 457, 543, 784, 832, 032, 4060, 008, 124, 009, 500; HOWO 624; ЗИЛ 407.

ООО "Разрез" в качестве подтверждения наличия транспортных средств представило договор субаренды с ООО "ИнтэксТраст" от 02.11.2004 года и договор субаренды оборудования N СА-02-04/2007 от 02.04.2007 года с ООО "ТрансАренд".

Согласно договору субаренды от 02.11.2004 года ООО "ИнтэксТраст" предоставило в аренду ООО "Разрез" экскаватор Volvo ЕС460В, экскаватор Volvo ЕС460V10664, год выпуска 2004; бульдозер ТС-10, годы выпуска 2004; КамАз 65115N, год выпуска 2004, двигатель N 2267052, N Е 435 АЕ 04; КамАЗ 65115, год выпуска 2004, двигатель N 2264531, N Е436 АЕ 04; буровой станок КБ-13, год выпуска 2004.

Согласно договору субаренды оборудования N СА-02-04/2007 от 02.04.2007 года ООО "ТрансАренд" предоставило в аренду ООО "Разрез" экскаватор Volvo ЕС460В, год выпуска 2003, экскаватор Volvo ЕС460ВLC, год выпуска 2004; экскаватор Volvo ЕС460ВLC, год выпуска 2005; экскаватор Volvo ЕС460ВLC, год выпуска 2006; БЕЛАЗ-7547, год выпуска 2006; БЕЛАЗ-7540, год выпуска 2005, зав. N 22855; БЕЛАЗ-7540, год выпуска 2005, зав. Номер 22697; КамАЗ 65115N, N Е 435 АЕ 04; КамАЗ 65115N, N Е 436 АЕ 04; трактор ТС-10.01011, малая буровая установка КБ-13 N 0504/4.

Инспекция в ходе проверки установила, что автомобиль КамАЗ 5522 регистрационный номер М 869 РХ 42 принадлежит ООО "Разрез". Автомобили КамАЗ N Е435АЕ 04 и КамАЗ N Е436 АЕ 04 взяты ООО "Разрез" в аренду. Автомобили КамАЗы с номерами 249, 690, 849, 474, 930, 457, 543, 784, 832, 032, 4060, 008, 124, 500, 554, 062, 001, 354, 585,988,598,384, 858, 859, 010, 017, 287, 851, 003, 006, 890, 009, 934, 751, 808, 782, 969, 514, 786, 856, 249, HOWO 624, ЗИЛ 407, ЗИЛ 612, Татра 409 в сведениях о поступлении угля указаны без буквенного обозначения, что не позволяет идентифицировать данные транспортные средства и определить, кому на праве собственности они принадлежат.

Будучи допрошенным в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Разрез" А.А. Ивашкин пояснил, что автомобили КамАА 5511 с N М 869 РХ 42 и КамАЗ 500 принадлежат ООО "Разрез", автомобили КамАЗ с номерами Е435АЕ04 и Е436АЕ04 взяты в аренду у ООО "ИнтэксТраст" и ООО "ТрансАренд"; автомобили КамАЗы с другими номерами являются наемными, автомобиль HOWO 624 принадлежит Яковенко, КамАЗы 858 и 859 принадлежат ООО "Шахта Киселевская", автомобили с номерами с 001-015 принадлежат ЗАО "Салек", автомобиль ЗИЛ 407,612 принадлежит Киселевскому Гортопу.

По данным ГИБДД КамАЗ 500 не числится у ООО "Разрез". Автомобили "Скания" N N 001-015 принадлежат на праве собственности ЗАО "Салек", в аренду ООО "Разрез" и ООО "Шахта Киселевская" в 2007-2008 году не предоставлялись. Автомобили КамАЗы N 858 и 859 принадлежат на праве собственности ООО "Шахта Киселевская".

Документы о найме КамАЗов с другими номерами у ООО "Разрез" отсутствуют.

Проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что контрольные мероприятия в отношении транспортных средств, не доказывают отсутствие реальных услуг по добыче угля.

Так, КамАЗ 5522 регистрационный номер М 869 РХ 42 принадлежал на праве собственности ООО "Разрез". КамАЗы регистрационные номера Е435АЕ04 и Е436АЕ04 принадлежали на праве собственности ООО "Экурс", которое сдавало их в аренду ООО "ИнтексТраст" и ООО "ТрансАренд". Арендаторы сдавали эти автомобили в субаренду ООО "Разрез". ЗИЛ регистрационный номер Х612Н принадлежал А.В. Рудометов у, который при допросе подтвердил передачу автомобиля ООО "Разрез".

Из показаний горного мастера ООО "Разрез" А.В. Рудометова следует, что для перевозки угля привлекались сторонние автомобили вместе с водителями. Кто конкретно, ему неизвестно. Автомобиль ЗИЛ 612 принадлежит ему на праве собственности, он безвозмездно сдает его ООО Разрез".

Кроме того, заявитель представил доверенность от 05.10.2004 годы, выданную А. В. Рудометовым, на право распоряжаться автомобилем с правом его управления А.А. Ивашкину (генерального директора ООО "Разрез").

КамАЗы регистрационный номер 858 и 859 принадлежали ООО "Шахта Киселевская". Указанные автомобили могли участвовать в перевозки автомобиля, при этом в договоре подряда не предусмотрено, что взвешивание должно осуществляться только на автомобилях ООО "Разрез".

Данное обстоятельство Инспекцией надлежащим образом не опровергнуто.

Более того, заявитель представил путевые листы, в которых указан маршрут: разрез - склад. Путевые листы подтверждают, что КамАЗы N N 858 и 859 участвовали в транспортировке угля.

Допрошенный в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ горный мастер ООО "Разрез" Ф.А. Асанов на вопрос: "Какие транспортные средства участвовали в добыче и перевозке угля?", пояснил, что перевозили в основном КамАЗы, три собственных - 435, 436, 289. Остальные арендованные - четыре-пять машин. Экскаваторы - три-четыре, точно кому принадлежат, не знает. Бульдозер - один собственный, он зачищает пласты, забои, отвалы. БелАзы - четыре-пять общества, они привозили горную массы, вскрышу. На КамАЗах водители были сторонние, никого их них не знает. КамАЗы проходили только через весовую (протокол допроса от 17.02.2010.

Машинист экскаватора ООО "Разрез" В.И. Юневич, допрошенный Инспекцией, пояснил, что работал машинистом экскаватора ООО "Разрез", в его обязанности входит погрузка горной массы. Экскаваторы, участвующие в добыче на ООО "Шахта Киселевская", принадлежали ООО "Разрез". Наряд выдавал мастер. В разнарядке участвовали 3-5 человек: камазист, бульдозерист, экскаваторщик, по именам не помнит. Путевой лист выписывали, в нем указывалось количество добытого угля за смену. В конце смены путевой лист отдавал мастеру (протокол допроса от 17.02.201). Водитель ООО "Разрез" А.Н. Сова пояснил, что в 2008 году работал водителем в ООО "Разрез", сначала на КамАзе, потом перевелся на Белоз. На КамАЗе возил уголь, породу на отвал. На вопрос: "Как учитывался привезенный Вами уголь?" пояснил, что машина с места добычи доезжала до весов и там разгружалась, потом обратно на участок. Работали в две смены по 12 часов, рейсов можно было сделать от 20 до 25. У ООО "Разрез" всего 3 КамАЗа, остальные были частные. За смену, кроме своих, могло быть 3-4 частных КамАЗов.

Горный мастер ООО "Разрез" А.В. Рудометов пояснил, что работали в две смены по 12 часов. В распоряжении ООО "Разрез" были экскаваторы 2-3, Белазы 2-3, КамАЗы 2-3: 436, 435, бульдозер ТС-10. Для перевозки привлекались КамАЗы, так как своих КамАЗов было недостаточно. Водитель ООО "Разрез" А.А. Попов пояснил, что работал водителем КамАЗа в ООО "Разрез". Номер у КамАЗа был 435 и 436. В начале смены проходил осмотр, получал путевку, потом шел на наряд к мастеру Рудометову. Все машины проходили через весы. За смену можно было сделать 20-26 рейсов. Привлекались личные КамАЗы, он никого не знает. ООО "Разрез" принадлежат экскаватора, все были Volvo, работало 3-4. Водитель ООО "Разрез" Ю.А. Калишев подтвердил, что работал водителем КамАЗа 435. Наряды выдавал горный мастер. Наряд заключался в вывозе горной массы и угля. Путевой лист выдавался. Машины проходили через весы, в конце смены горный мастер сверял количество перевезенного угля и количество ходок с ООО "Шахта Киселевская". Работа в две смены по 12 часов , 15-20 рейсов за смену.

Заместитель генерального директора по безопасности ООО "Шахта Киселевская" пояснил, что на транспорт ООО "Разрез", осуществлявший перевозку угля, составлялись списки, сведения о транспорте могли быть переданы по телефону. Допрошенная инспекцией начальник ОТК ООО "Шахта Киселевская" А.Н. Скударнова на вопрос об оприходовании угля пояснила, что уголь завозили машинами ООО "Разрез" через автовесы. Автовесы находятся на угольном складе шахты. Данные автовесов фиксируются в сведениях о поступлении угля с ООО "Разрез" на склад ООО "Шахта Киселевская".

Допрошенный Инспекцией заместитель генерального директора ООО "Разрез" А.Н. Ануфриев пояснил, что на арендованные автомобили договора аренды не заключались и не заполнялись путевые листы, так как КамАЗы работают по часам от объема работы.

Допрошенный Инспекцией и судом первой инстанции в качестве свидетеля бывший директор ООО "Разрез" А.А. Ивашкин, пояснил, что для перевозки угля привлекался наемный транспорт. Договоры оформлялись только с лицами, транспорт которых использовался более длительное время.

Контрольный мастер ОТК ООО "Шахта Киселевская" М.Л. Матвеева, допрошенная Инспекцией, пояснила, что после весов берется пробу с каждой машины и делаем анализ проб. Золу и влагу определяют самостоятельно, а остальные показатели определяются в лаборатории.

Таким образом, из пояснений работников ООО "Разрез" и ООО "Шахта Киселевская", полученных налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ следует, что ООО "Разрез" осуществляло добычу угля, сторонами велся учет количества и качества добытого угля. Значительная часть автомобилей, перевозивших уголь, принадлежала на праве собственности физическим лицам.

Владелец КамАЗа Д.Н. Пинаев подтвердил, что осуществлял перевозку грузов на территории ООО "Шахта Киселевская" с участка открытых горных работ на угольный склад. Путевые листы выписывались, в них ставились отметки о количестве отработанных часов или количестве ходок. Договор заключался с А.А. Ивашкиным. Владелец двух КамАЗов В.А. Ворогов пояснил, что осуществлял перевозку угля на территории ООО "Шахта Киселевская". Уголь возили с участка на склад. Нанимал транспорт ООО "Разрез", договоры с ним не заключались. Путевые листы не выдавались. Владелец КамАЗа С.А. Сучко, допрошенный Инспекцией, подтвердил, что возил уголь с участка открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" в течение несколько часов. По доверенности 3-4 дня работал А.А. Арбузов. Договор был в устной форме. Владелец КамАЗа С.А. Лапшин пояснил, что возможно осуществлял перевозку угля. Заезжал ли на территорию ООО "Шахта Киселевская" не помнит. Владелец двух КамАЗов В.В. Шатров пояснил, что осуществлял перевозку угля на территории ООО "Шахта Киселевская" с разреза на склад. Водители ездили по устному распоряжению. На ООО "Шахта Киселевская" есть автовесы, на которых каждый рейс взвешивали уголь. В весовой весовщик фиксировала уголь. В конце рабочего дня звонил водитель и отчитывался сколько рейсов было сделано и сколько перевезено угля. Владелец КамАЗа И.В. Раскопин пояснил, что однажды перевозил уголь с ямы на угольный склад. Перевез около 20-ти тонн. Договор не составлялся.

Более того, как отражено в оспариваемом решении Инспекции, согласно показаниям свидетеля Д.Н. Пинаева, им было приобретено транспортное средство КамАЗ, с помощью которого он осуществлял перевозку угля с участка открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" на угольный склад шахты. Данные перевозки производились по договору, заключенному с А.А. Ивашкиным. На каждую смен у составлялись путевые листы, делались отметки о количестве отработанных часов или количестве ходок. О данном заработке Д.Н. Пинаев узнал через знакомых водителей.

Таким образом, из полученных Инспекцией показаний следует, что водители действительно осуществляли перевозку угля на угольный склад ООО "Шахта Киселевская".

Владелец КамАЗа С.А. Горбунов пояснил, что однажды перевоз уголь со склада ООО "Шахта Киселевская" на другой склад. Несколько раз с ООО "Шахта Киселевская" перевозил уголь частным лицам. Г.А. Ермоченко пояснил, что продал свой КамАЗ в октябре 2007 года. Владелец КамАЗа А.Г. Данилков сообщил, что сдал автомобиль в аренду по договору. И.В. Родин пояснил, что ему принадлежал КамАЗ, перевозку угля на территории ООО "Шахта Киселевская" не осуществлял, КамАЗ был продан в декабре 2007 года.

Кроме того, Инспекция установила часть собственников указанных выше автомобилей, которые пояснили следующее: КамАЗ рег. N К751РО принадлежал Сучко С.А., который в 2007 - 2008 годах осуществлял перевозку угля с участка открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" на склад в течение нескольких часов. ООО "Разрез" ему незнакомо; КамАЗ рег. N К543РО принадлежал Данилкову А. Г., который сдал его в аренду по договору, доверенность на управление транспортным средством была рукописная. Ни доверенность, ни договор не сохранились. Никаких взаимоотношений ни с ООО "Разрез", ни с ООО "Шахта Киселевская" Данилков А.Г. Инспекцией также было установлено, что автомобиль в 2007 - 2008 годах принадлежал Ворогову В. А., который пояснил, что осуществлял перевозку угля с участка открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" на склад шахты летом 2008 года. Заказчиком выступало ООО "Разрез"; КамАЗ рег. N Е457КО принадлежал Лапшину С.А., который указал, что возможно осуществлял перевозку угля с участка открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" на склад шахты. Никаких договоров ни с ООО "Разрез", ни с ООО "Шахта Киселевская" не заключал; КамАЗ рег. N Н384РВ принадлежал Раскопину И. В., который перевозил уголь с участка добычи до угольного склада ООО "Шахта Киселевская". Договор на данные перевозки не заключался; КамАЗы рег. N А784АН, Е032ОХ принадлежали в 2007 - 2008 гг. Шатрову В.В., который пояснил, что данными транспортными средствами осуществлялась перевозка угля с территории открытых горных работ ООО "Шахта Киселевская" на склад, где производилось взвешивание на автомобильных весах (стр. 48решения инспекции).

Таким образом, из полученных Инспекцией показаний следует, что водители действительно осуществляли перевозку угля на угольный склад налогоплательщика. При этом они не заключали договоры в письменной форме с ООО "Разрез", что согласуется с показаниями генерального директора ООО "Разрез" Ивашкина А.Н.

В свою очередь, часть водителей отрицают участие в перевозке угля. Однако, на основании пояснений владельцев транспорта, отрицавших участие в перевозке угля, невозможно исключить использование транспорта. Владельцы транспорта могли передать свои автомобили в аренду или в пользование третьим лицам.

В отношении оставшихся автомобилей собственники налоговым органом не были установлены.

Действительно, у ООО "Разрез" отсутствуют договоры аренды транспортных средств, путевые листы, иные документы, подтверждающие использование транспорта для перевозки угля. Между тем, как правомерно отмечено арбитражным судом, отсутствие договорных отношений с физическими лицами, которым принадлежали автомобили, указанные в сведениях о поступлении угля, не свидетельствует о том, что ООО "Разрез" не осуществляло услуги по добыче угля.

Факт оказания обществом услуг по добыче угля подтверждается сведениями о поступлении угля с ООО "Разрез" на склад ООО "Шахта Киселевская", актами сверки, актами о приемке выполненных работ, счетами-фактурами. В основном владельцы КамАЗов, работники ООО "Разрез" подтвердили факт использования наемного транспортного средства для перевозки угля на угольный склад ООО "Шахта Киселевская".

При этом суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы Инспекции о том, что ООО "ИнтексТраст" и ООО "ТрансАренд" являются неправоспособными организациями, следовательно, не могли сдавать самоходную технику ООО "Разрез".

Так, ООО "ИнтексТраст" и ООО "ТрансАренд" зарегистрированы в установленном порядке. ООО "Разрез" исполнило обязательство по оплате за пользование самоходной техники, полученной в субаренду, перечислив на расчетные счета ООО "Экурс" в 2007 году за ООО "ИнтэксТраст" 6 505 300 руб., за ООО "ТрансАренд" в сумме 10 220 532 руб., в 2008 году за ООО "ТрансАренд" 26 515 050 руб.

В качестве доказательств наличия у ООО "Экурс" транспортных средств заявителем представлены налоговые декларации по транспортному налогу, согласно которым у ООО "Экурс" в 2007 было 5 единиц транспортных средств, в 2008 - 7 единиц транспортных средств. Кроме того, Общество представило паспорт транспортного средства в отношении ЗИЛа, который был зарегистрирован 11.05.2004 года и принадлежал Рудометову (выдана доверенность на право управление ЗИЛом А.А. Ивашкину).

Бывший руководитель ООО "Разрез" А.А. Ивашкин является учредителем ООО "Разрез" и ООО "Экурс". Допрошенный арбитражным судом в качестве свидетеля А.А. Ивашкин пояснил, что техника зарегистрирована за ООО "Экурс", которое состоит на налоговом учете в республике Алтай. В арендных отношениях участвовали организации ООО "Интекс" и ООО "ТрансАренд". Доход от сдачи в аренду техники учтен при налогообложении ООО "Экурс".

При этом дальнейшее использование средств, поступивших на счета спорного контрагента от заявителя, находится за рамками контроля налогоплательщика и не может служить подтверждением или опровержением выводов Инспекции о необоснованном получении им налоговой выгоды.

В ходе проверки в отношении контрагента установлено, что ООО "Разрез" встало на учет с 26.05.2004 года в ИФНС России по г. Киселевску, с 22.03.2010 года в Межрайонную ИФНС России N 5 по Республике Алтай. ООО "Разрез" своевременно сдает налоговую и бухгалтерскую отчетность. У ООО "Разрез" имеется лицензия на добычу каменного угля от 31.05.2004 года N 39-ЭП-000912. Срок действия лицензии до 31.05.2009 года. ООО "Разрез" также выдана лицензия на производство маркшейдерских работ на участке недр ООО "Шахта Кислевская".

Таким образом, ООО "Разрез" не относится к проблемным организациям. В связи с выполнением работ по добыче угля открытым способом ООО "Разрез" был исчислен и оплачен в бюджет НДС со стоимости выполненных работ. Доходы, полученные по указанному договору, отражены ООО "Разрез" в составе доходов при расчете налога на прибыль (налоговые декларации по НДС, по налогу на прибыль за 2007, 2008, журналы учета выданных счетов-фактур, книга продаж.

В связи с добычей полезного ископаемого ООО "Шахта Кислевская" уплачивало налог на добычу полезных ископаемых.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным применение Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включение в расходы соответствующих затрат по взаимоотношениям с ООО "Разрез" на основании положений 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, в обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "РегионРесурс" Обществом представлены в налоговый орган договор поставки от 01.02.2007 года N 5817ШК, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, документы, подтверждающие поставку материалов, оборудования (акты оказанных услуг, путевые листы).

Договор поставки от 01.02.2007 года N 5817ШК со стороны ООО "РегионРесурс" подписан О.Ю. Бебишевым, действующим на основании генеральной доверенности от 01.12.2005 года, со стороны ООО "Шахта Киселевская" А.В. Бодренковым, генеральным директором ООО "ТД СДС", действующим на основании агентского договора от 01.04.2006 года N 4 и доверенности от 01.04.2006 года.

Материалами дела подтверждается, что между Обществом (принципал) и ООО "ТД "СДС" (агент) заключен агентский договор от 01.04.2006 года N 4, в соответствии с условиями которого ООО "ТД "СДС" обязуется по поручению и за счет принципала совершить юридические и иные действия, направленные на обеспечение принципала продукцией (товарами, работами, услугами), необходимой для его производственной деятельности, в том числе заключать от имени принципала и за его счет договоры на поставку и доставку продукции, выполнение работ, оказание услуг для принципала.

В пункте 4.1. договора стороны предусмотрели, что перечисление денежных средств поставщикам в оплату за продукцию, поставленную в рамках договоров, заключенных агентом от имени принципала, производит агент за счет средств, предоставленных ему в этих целях.

В рассматриваемом случае, оплата товара производилась ООО "Торговый дом "Сибирский деловой союз" за ООО "Шахта Кислевская" через банковский счет ООО "РегионРесурс".

Принятие Обществом на учет товаров подтвержден товарными накладными. Помимо товарных накладных наличие товара, его поступление и движение подтверждается представленными обществом приходными ордерами.

Буровой станок БГА-2м, приобретенный у ООО "РегионРесурс", относится к основным средствам и оприходован Обществом, что подтверждается накладной на внутреннее перемещение объектов основных средств, актом о приеме-передачи объекта основных средств, актом о приеме (поступление) оборудования, инвентарной карточкой учета объекта основных средств (буровой станок БГА-2м).

ООО "ТД "СДС" как агент привлекало транспортную организацию ООО "Промсервис" для доставки товара, по которому выставлены счета-фактуры от 17.04.2007 года N 43, от 25.04.2007 года N 55, от 10.05.2007 года N 73, с переоформлением счетов-фактур в адрес ООО "Шахта Киселевская" в отношении транспортных услуг.

В решении Инспекции отражено, что ходе проверки был допрошен бывший менеджер по продаже ГШО ООО "РегионРесурс" О.Ю. Бебищев, который пояснил, что на основании выданной ему доверенности он подписывал договор с ООО "Шахта Киселевская". В адрес ООО "Шахта Киселевская" поставляли оборудование, скребковые конвейеры и комплектующие к ним (рештаки, цепи). Производителем оборудования являлся ОАО "Анжеромаш", с которым заключались договоры. Доставка осуществлялась автотранспортом, автотранспорт приходил с ООО "Шахта Киселевская", принадлежал ли он им или нет, он не знает.

На основании документов, полученных от ОАО "Анжеромаш", Инспекция установила, что ОАО "Анжеромаш" по договору, заключенному с ООО "РегионРесурс", осуществлялась поставка, выписывались счета-фактуры, товарные накладные, доверенности на получение материалов со склада ОАО "Анжеромаш", подписанные со стороны ООО "РегионРесурс" О.Ю. Бабишевым. При этом Инспекция выявила расхождения между товаром, поставленным ОАО "Анжеромаш" в адрес ООО "РегионРесурс" и товаром, поставленным ООО "РегионРесурс" в адрес ООО "Шахта Киселевская" (несовпадение количества рештаков, отсутствие отгрузки цепей для ООО "РегионРесурс"). На основании изложенного, Инспекция пришла к выводу, что ООО "РегионРесурс" не могло поставить материалы Обществу, так как не приобретало их у ОАО "Анжеромаш".

Межу тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, несовпадение части товара, приобретенного контрагентом у поставщика, с реализованным контрагентом своему покупателю товара не означает невозможность поставки всего товара. Из данных о расхождении в количестве товара не следует вывод о недобросовестности Общества.

Поставленный товар был принят заявителем к учету и отражен в бухгалтерских документах. Обществом представлены документы, подтверждающие необходимость приобретения материалов и их использование в производственной деятельности (дефектные акты, акты на списание материалов, акты выполненных работ.

Инспекция, в нарушение ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ документально не опровергла доводы налогоплательщика о реальности сделок по приобретению товаров у контрагента заявителя и использование их в дальнейшей хозяйственной деятельности Обществом.

Таким образом, суд первой инстанции, в связи с недоказанностью налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах и в совокупности с иными доказательствами по делу, пришел к обоснованному выводу о том, что хозяйственные операции Общества с указанным выше контрагентом имели место, товар поставлен, принят и оплачен Обществом, в связи с чем, налогоплательщик обоснованно отнес на расходы указанные затраты и правомерно заявил к вычету НДС в указанном размере.

Следуя материалам дела, указанный контрагент налогоплательщика, согласно базе Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрирован в качестве юридического лица, состоял на налоговом учете в период совершения сделок, последнее Инспекцией не оспаривается; доказательств признания регистрации данного контрагента в установленном законом порядке недействительной, материалы проверки не содержат.

Согласно выпискам по расчетному счету ООО "РегионРесурс", предоставленным в ходе проверки Кузбасским филиалом ОАО "МДМ Банк", Сберегательным банком РФ Юргинским отделением N 5963, филиалом "Кемеровский" ОАО "Собинбанк", денежные средства в сумме 3 364 216,28 руб. были перечислена на расчетный счет ООО "РегионРесурс" от ООО "ТД "Сибирский Деловой Союз" за ООО "Шахта Киселевская" по агентскому договору N 4 от 01.04.2006 года.

Также Инспекцией не подтвержден факт того, что учредитель и руководитель ООО "РегионРесурс" Синицин В. К. фактически не является руководителем и учредителем спорного контрагента.

Так, будучи допрошенным в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ Синицин В. К. подтвердил факт регистрации организации и открытие в банке расчетного счета.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что показания указанного выше лица должны быть подтверждены иными документальными доказательствами недобросовестности заявителя, между тем, материалы дела не содержат иных доказательств, указывающих на непричастность Синицина В. К. к деятельности спорного контрагента.

Учитывая изложенное, вывод Инспекции о том, что руководитель спорного контрагента не имеет никакого отношения к ООО РегионРесурс", основанный, в том числе, на объяснениях указанного лица, являющегося заинтересованным в уклонении от ответственности, и не подкрепленный совокупностью других доказательств, не может быть признан соответствующим требованиям приведенным выше норм права.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что представленное в материалы дела заключение эксперта N 330 не является бесспорным доказательством отсутствия реальности финансово-хозяйственной деятельности Общества и его контрагента, а также не подтверждает в безусловной мере наличие в представленных на проверку налогоплательщиком первичных бухгалтерских документах недостоверных сведений, поскольку опровергаются совокупностью иных документов, представленных Обществом в материалы дела.

Апелляционной инстанцией также на основании материалов дела установлено и не оспаривается Инспекцией, что в счетах-фактурах, представленных на проверку, указаны юридический адрес продавца в полном соответствии с его учредительными документами. Счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ.

Сами по себе факты не нахождение по адресу государственной регистрации (на момент проведения налоговой проверки), с учетом установления последнего обстоятельства после длительного промежутка времени с момента заключения договоров, отсутствие сведений о наличии имущества и основных и транспортных средств, небольшая численность управленческого и технического персонала, не могут свидетельствовать об отсутствии предпринимательской деятельности между заявителем и контрагентом, и о согласованности и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, следовательно, не является основанием для отказа налогового органа в непринятии налоговых льгот по налогу на прибыль и НДС.

Кроме того, Инспекцией взаимозависимость либо аффелированность налогоплательщика по отношению к контрагенту, так и его к нему, налоговым органом не установлена. Доказательств того, что налогоплательщик знал или мог знать о неисполнении данным контрагентом своих налоговых обязательств, налоговым органом не представлено.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Между тем, Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества.

Приведенные Инспекцией в обоснование положенных в основу оспариваемого решения выводов в отношении указанного поставщика указанные выше обстоятельства могут свидетельствовать лишь о том, что контрагент относится к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на применение налогового (профессионального) вычета с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязанностей, равно как и с наличием у него информации о статусе контрагентов и их взаимоотношений с налоговыми органами.

Недобросовестность контрагента не влечет автоматического признания заявленной налогоплательщиком, вступившим в финансово-хозяйственные взаимоотношения с таким лицом, налоговой выгоды необоснованной, поскольку каждый из данных лиц самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Общество обоснованно включило в состав расходов спорные затраты и применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "РегионРесурс".

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным начисление Инспекцией пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 088 254 руб., поскольку пени начислены на неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ст. 176 Налогового кодекса РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьей 176 НК РФ.

В силу п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ под недоимкой понимается сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Следовательно, превышение суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом обложения НДС, не может быть квалифицировано в качестве не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога, поскольку сумма налоговых вычетов не является недоимкой. Признание неправомерным применения налогоплательщиком налоговых вычетов в определенной сумме не приводит к автоматическому образованию недоимки в той же сумме.

Таким образом, поскольку излишне возмещенная сумма налога на добавленную стоимость в размере 20 879 799 руб. не является недоимкой (то есть суммой неуплаченного налога), начисление пени на указанную сумму неправомерно.

Кроме того, являются необоснованными доводы налогового органа о несоблюдении Обществом досудебного урегулирования спора в части обжалования решения инспекции о доначислении пени по налогу на добавленную стоимость.

Согласно п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Так, Общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган решение Инспекции в части предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость, в том числе по эпизодам, рассматриваемым в рамках настоящего дела. Оспаривание сумм налога означает и оспаривание соответствующих сумм пени и штрафа. При этом из резолютивной части апелляционной жалобы налогоплательщика, поступившей в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 18.10.2010 года, следует, что Общество просит отменить решение налогового органа N 64 от 27.09.2010 года в части доначисления и предложения уплатить налога на прибыль, налог на добавленную стоимость, начислении штрафных санкций, а также в части начисления соответствующих пени.

Кроме того, налогоплательщик вновь обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган на решение Инспекции в части начисления пени по НДС.

Таким образом, Обществом в рассматриваемом случае в части оспаривания начисления сумм пени по указанным выше налогам требования ст. 101.2 Налогового кодекса РФ нарушены не были.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, доводы сторон были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения в обжалуемой части, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 марта 2011 года в обжалуемой части по делу N А27-17934/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Кривошеина С.В. Кулеш Т.А.