Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 14АП-2993/11

г. Вологда

28 июня 2011 г.

Дело N А66-6527/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарями судебного заседания Ефимовой О.Н. и Любишкиной О.А.,

при участии от Департамента государственного заказа Тверской области Гулакова А.С. по доверенности от 11.01.2011, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Петровой Е.И. по доверенности от 06.06.2011 N 23, от закрытого акционерного общества "Севзапспецстрой" Шамакина Д.Е. по доверенности от 10.07.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 23 марта 2011 года по делу N А66-6527/2010 (судья Бачкина Е.А.),

установил

Департамент государственного заказа Тверской области (ИНН 6905070485; ОГРН 1026900540480; г. Тверь) (далее - департамент, уполномоченный орган) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722; г. Тверь) (далее - УФАС, управление) о признании решения комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере размещения заказов от 28.06.2010 N 05-6/71-2009 и предписания от 28.06.2010 N 05-6/71-2010 недействительными.

Определением суда от 07.09.2010 (т. 2 л. 54-55) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Ржева Тверской области (ИНН 6914002555; ОГРН 1026901853274; Тверская обл., г. Ржев), Департамент строительного комплекса Тверской области (ИНН 6950053604; ОГРН 1076952005041; г. Тверь), общество с ограниченной ответственностью "ТверьСтройСервис" (ИНН 6950017099; ОГРН 1066950069944; г. Тверь), закрытое акционерное общество "Севзапспецстрой" (ИНН 6905083188; ОГРН 1026900543340; г. Тверь), общество с ограниченной ответственностью "ГрандСтрой" (ИНН 6950092201; ОГРН 1086952026435; г. Тверь), общество с ограниченной ответственностью "ТверьЕвроСтрой" (ИНН 6901057130; ОГРН 1046900045169; г. Тверь).

Определением суда от 20.09.2010 (т. 2 л. 67-68) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие "Тверьоблстройзаказчик" (ОГРН 1026900591794; г. Тверь).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 23 марта 2011 года заявленные требования удовлетворены: признаны недействительными решение комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере размещения заказов от 28.06.2010 N 05-6/71-2009 и предписание от 28.06.2010 N 05-6/71-2010.

Управление не согласилось с судебным актом и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тверской области от 23 марта 2011 года по делу N А66-6527/2010 полностью, принять по делу новый судебный акт, отказав департаменту в удовлетворении заявленных требований полностью. Считает решение суда незаконным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права.

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласился, поддерживает доводы, изложенные в решении суда первой инстанции. Считает решение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявленных требований управлению отказать.

Департамент строительного комплекса Тверской области в отзыве на апелляционную жалобу считает решение законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы управления отказать, решение суда оставить без изменения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

Представители вышеперечисленных третьих лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили. В связи с этим дело рассмотрено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления, департамента, ЗАО "Севзапспецстрой", исследовав письменные доказательства и доводы, изложенные в жалобе, проверив законность и обоснованность решения в полном объеме, апелляционная коллегия считает апелляционную жалобу управления подлежащей удовлетворению частично.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС 21.06.2010 поступила жалоба ООО "ТверьСтройСервис" на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев - водозабор", выразившиеся в отказе ему в допуске к участию в аукционе в связи с предоставлением недостоверных сведений в отношении акта приемки объекта капитального строительства. Комиссия управления в соответствии с Административным регламентом по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379, пунктами 5.4-5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324 рассмотрела жалобу ООО "ТверьСтройСервис" и в порядке части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) провела внеплановую проверку.

По результатам Комиссией управления по контролю в сфере размещения заказов вынесено оспариваемое решение (т.1, л.83-88), которым жалоба ООО "ТверьСтройСервис" признана обоснованной, департамент - нарушившим требования частей 2, 2.1 и 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия - нарушившей требования пункта 1 части 1 статьи 12 названного Закона. Комиссией управления по контролю в сфере размещения заказов в адрес департамента вынесено предписание от 28.06.2010 N 05-6/71-2010 (т.1, л.89-90), в котором департаменту и аукционной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев - водозабор" от 15.06.2010 N 2010/084ОА-352/1; ранее поданные участниками размещения заказа заявки на участие в размещении заказа вернуть с разъяснением права подать после внесения изменения в документацию об аукционе новые заявки на участие в аукционе; департаменту внести изменения в документацию об аукционе путем установления (корректного установления) требований к участникам размещения заказа, а также включения в состав документации проектно-сметной документации, продлив при этом срок подачи заявок на участие в аукционе с учетом требования Закона о размещении заказов; в срок до 21.07.2010 департаменту представить в УФАС информацию об исполнении настоящего предписания с приложением надлежащим образом заверенных документов.

Департамент не согласился с этими решением и предписанием управления и обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании их недействительными.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В материалах дела усматривается, что 12.05.2010 уполномоченным органом в официальном печатном издании - газета "Тверская жизнь" опубликовано и на официальном сайте Тверской области в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.gostorgi.tver.ru (далее - официальный сайт) размещены извещение о проведении открытого аукциона N 2010/084ОА-352 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев-водозабор" и документация об аукционе.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе "Выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев-водозабор" от 15.06.2010 N 2010/084ОА-352/1 для участия в аукционе поданы заявки от следующих участников размещения заказа: ЗАО "Севзапспецстрой" и ООО "ТверьСтройСервис". При этом последнему отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов в связи с тем, что им представлены недостоверные сведения в отношении представленного акта приемки объекта капитального строительства.

Удовлетворяя заявленные требования департамента, суд первой инстанции посчитал, что при наличии расхождений сведений об исполнителе работ в акте приемки и акте ввода в эксплуатацию от 07.12.2009 действия аукционной комиссии и департамента были правомерными, не противоречащими пункту 1 части 1, части 3 статьи 12 Закона о размещении заказов; признал неправомерными выводы управления о неисполнении уполномоченным органом требований: части 4 статьи 34 названного Закона в части установления (конкретизации) требований к участникам размещения заказа, поскольку пункты (разделы, положения) документации об аукционе, поименованные как "Требования к участникам размещения заказа", "Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа" (то есть, специальные положения документации об аукционе), не содержат таких требований и не имеют никаких отсылок к другим положениям документации; части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, так как в данном конкретном случае участникам размещения заказа было понятно о каком объекте строительства идет речь, вопрос о неопределенности требований ими не ставился. Всеми участниками представлены соответствующие документы, которые были оценены заявителем.

Апелляционная коллегия считает выводы суда об обоснованности отказа ООО "ТверьСтройСервис" в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов в связи с предоставлением недостоверных сведений в отношении представленного акта приемки объекта капитального строительства правильными по следующим основаниям.

В материалах дела усматривается, что при рассмотрении жалобы управлению предъявлены: оригинал акта приемки объекта капитального строительства от 07.12.2009, представленный ООО "Грандстрой", согласно которому заказчик ООО "Грандстрой" принимает у подрядчика ООО "ТверьСтройСервис" к вводу 3-х этажный многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями детской поликлиники и женской консультации на 1-м этаже, расположенный по адресу: Тверская область, г. Калязин, ул. Дзержинского,10, со стоимостью строительства объекта 55 000 000 руб., копия которого содержится в составе заявки ООО "ТверьСтройСервис" на участие в аукционе, и копия акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта от 07.12.2009, представленная департаменту строительного комплекса Тверской области администрацией Калязинского района Тверской области, согласно которому заказчику ООО "Грандстрой" предъявлен подрядчиком ООО "ТверьСтройСервис" к вводу 3-х этажный многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями детской поликлиники и женской консультации на 1-м этаже, расположенный по адресу: Тверская область, г. Калязин, ул. Дзержинского, 10а, со стоимостью объекта 32 036 120 руб.

Управление посчитало, что при таких обстоятельствах у аукционной комиссии отсутствовали достаточные сведения и доказательства тому, что ООО "ТверьСтройСервис" в своей заявке на участие в аукционе предоставило недостоверные сведения в отношении акта приемки объекта капитального строительства, а решение об отказе в допуске ООО "ТверьСтройСервис" к участию в аукционе в связи с отсутствием достаточных данных для вывода о представлении им недостоверных сведений, принято с нарушением требований пункта 1 части 1 статьи 12 указанного Закона.

Согласно пункту 1 статьи 35 Закона о размещении заказов для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией.

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, предусмотренным статьей 11 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 36 Закона).

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов.

Заявка на участие в аукционе должна содержать, помимо прочего, документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов (пункт 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов), в том числе копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона (подпункт "д").

Частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В силу пункта 1 части 1 статьи 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.

В силу части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

Согласно части 3 статьи 12 Закона Заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций сведения о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Указанные органы и организации в течение десяти дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа.

В рассматриваемом случае в Информационных картах документации об аукционе (пункт 5) содержится требование к участникам размещения заказа - выполнение за последние пять лет, предшествовавшие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товара, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства.

Из материалов дела следует, что при подаче заявки ООО "ТверьСтройСервис" представило копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 09.12.2009 N 574, выданную администрацией Калязинского района на объект - 3-этажный многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями детской поликлиники и женской консультации на 1-м этаже, расположенный по адресу: Тверская область, г. Калязин, ул. Дзержинского, д.10 (т.2, л.35-36), и копию акта приемки объекта капитального строительства от 07.12.2009, подписанному между заказчиком - ООО "ГрандСтрой" и подрядчиком - ООО "ТверьСтройСервис" на названный объект (т.2, л.37-40).

В силу части 3 статьи 12 Закона о размещении заказов с целью установления достоверности сведений, представленных ООО "ТверьСтройСервис", департамент направил запрос главе Калязинского района от 07.06.2010 N 1301-1/06 о представлении копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 09.12.2009 N 574 и копий документов, на основании которых выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с пунктом 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Во исполнение запроса администрацией Калязинского района представлены: копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 09.12.2009 N 574 и копия акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта от 07.12.2009. При этом копия акта приемки объекта капитального строительства от 07.12.2009, подписанного между заказчиком - ООО "ГрандСтрой" и подрядчиком - ООО "ТверьСтройСервис", на названный объект у администрации отсутствовала, следовательно, не была основанием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Сравнив представленные ООО "ТверьСтройСервис" и администрацией Калязинского района документы, аукционная комиссия установила, что в акте приемки объекта капитального строительства от 07.12.2009, представленном с заявкой ООО "ТверьСтройСервис", в качестве подрядчика указан ООО "ТверьСтройСервис", а в акте ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта от 07.12.2009, представленном администрацией Калязинского района, в качестве подрядчика указан ООО "ТверьЕвроСтрой", в связи с чем заявка ООО "ТверьСтройсервис" аукционной комиссией отклонена.

Апелляционная инстанция считает, что факт недостоверности сведений об исполнителе работ в акте приемки и акте ввода в эксплуатацию от 07.12.2009 на момент рассмотрения заявки был установлен, поэтому суд первой инстанции обоснованно признал действия аукционной комиссии и департамента правомерными, не противоречащими части 3 статьи 12, пункту 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

При этом суд обоснованно не согласился с доводом управления о том, что на момент принятия решения у аукционной комиссии отсутствовали достаточные сведения и доказательства того, что ООО "ТверьСтройСервис" в своей заявке на участие в аукционе предоставило недостоверные сведения в отношении акта приемки объекта капитального строительства (т.1, л.85), поскольку Законом не определена степень достаточности, необходимая для отнесения представленных сведений к недостоверным.

Апелляционным судом отклоняется и ссылка УФАС на то, что согласно поступившей 29.07.2010 из прокуратуры Калязинского района Тверской области информации, данным обществом был представлен достоверный акт ввода объекта капитального строительства от 07.12.2009.

Как усматривается в письме прокуратуры от 26.07.010 N 194-ж-10 (т. 1, л.109-110), ею сделан вывод о том, что для признания ООО "ТверьСтройСервис" нарушившим требования законодательства о размещении заказов при предоставлении документов на участие в аукционе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев" - водозабор" оснований не имеется. Однако к такому выводу прокуратура пришла только на том основании, что у ООО "ТверьЕвроСтрой" отсутствовали полномочия на подписание акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, поскольку у ООО "ТверьСтройСервис" как подрядчика в силу договора подряда от 23.04.2009 имелась обязанность выполнить предусмотренную этим договором работу лично. Таким образом, прокуратура фактически установила, что данный акт подписан ООО "ТверьЕвроСтрой", а не ООО "ТверьСтройСервис".

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает, что уполномоченным органом в нарушение пункта 4 статьи 34 Закона, не установлен перечень конкретных видов работ, в отношении которых участник размещения заказа должен подтвердить соответствие требованиям пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Из материалов дела следует, что действительно в пункте 10 "Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа" Раздела "Техническое задание на строительно-монтажные работы" Заказа на работы документации об аукционе (т.1, л.73) установлено требование: "наличие свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в соответствии с приказом Министерства регионального развития РФ от 09.12.2008 N 274". Также этот раздел содержит пункт 9 "Начальная максимальная цена контракта 183 359 010 рублей" (т.1, л.71), с таблицей "Свидетельство о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией".

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 настоящего Федерального закона должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Подпунктом б пункта 3 части 2 статьи 35 данного Закона установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, а именно: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 названного Закона предусмотрены обязательные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В данном случае Информационные карты документации об аукционе содержат раздел "Требования к участникам размещения заказа" (т.1, л.40) о соответствии участника размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а также раздел "Перечень документов, подаваемых в составе Заявки" (т.1, л.41), где определено, что заявка на участие в аукционе должна содержать свидетельство о допуске к определенным видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией.

Однако, ни в Информационных картах документации об аукционе, ни в техническом задании документации об аукционе не содержится указания о том, что участник размещения заказа должен представить выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, и указанным в таблице, содержащейся в пункте 9 технического задания документации об аукционе.

Апелляционная инстанция поддерживает вывод управления о том, что наличие таблицы "Свидетельство о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией" в пункте 9 технического задания документации об аукционе не свидетельствует об исполнении уполномоченным органом требований части 4 статьи 34 Закона в части установления (конкретизации) требований к участникам размещения заказа, поскольку пункты (разделы, положения) документации об аукционе, поименованные как "Требования к участникам размещения заказа", "Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа", то есть специальные положения документации об аукционе не содержат таких требований и не имеют никаких отсылок к другим положениям документации, в том числе к вышеприведенным пунктам 9, 10 Раздела "Техническое задание на строительно-монтажные работы" Заказа на работы документации об аукционе.

Таким образом, суд первой инстанции, сделал ошибочный вывод об исполнении уполномоченным органом требований части 4 статьи 34 Закона.

Вывод УФАС о нарушении уполномоченным органом части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в связи с тем, что при установлении требований к участникам размещения заказа в соответствии с частью 2.1 статьи 11 названного Закона не указал группу, подгруппу объекта строительства по которые должен подтвердить участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе, апелляционная инстанция также считает правильным.

В совместном письме Минэкономразвития России, ФАС России, Росавтодора, Росстроя от 25.12.2007 "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что для определения требований, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к капитальному ремонту любых объектов капитального строительства", подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства) не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)".

Ссылка суда первой инстанции на то, что данное письмо говорит о целесообразности руководствоваться критериями отнесения работ к соответствующим группам, указанным в этом письме; обязанности применения именно таких критериев для заявителя не установлено, отклоняется, поскольку неуказание конкретной группы, подгруппы или способа классификации, критериев, по которым следует определять группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, влечет невозможность подтверждения опыта строительства участника размещения заказа по конкретному виду работ.

Как отмечено выше, в Информационных картах (пункт 5) установлено требование к участникам размещения заказа - выполнение за последние пять лет, предшествовавшие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

Следовательно, в случае установления уполномоченным органом указанного требования участник размещения заказа обязан предоставить соответствующие документы, свидетельствующие о том, что им за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, выполнялись работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящиеся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, и их стоимость составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В связи с этим при установлении такого требования департамент обязан был не перечислять в документации об аукционе положения части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, а установить, какие именно конкретные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны были быть выполнены участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, стоимость которых составляла не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В рассматриваемом случае уполномоченный орган, установив названное требование в документации об аукционе, не конкретизировал группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа, что привело к неопределенности требований, которым должен соответствовать участник размещения заказа и, фактически, без конкретизации требований привело к нарушению требований части 2.1 статьи 34 Закона.

Как обоснованно указало управление в апелляционной жалобе, довод суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае участникам размещения заказа было понятно о каком объекте строительства идет речь, вопрос о неопределенности требований им не ставился, не подменяет обязанности заказчиков, уполномоченных органов устанавливать требования к участникам размещения заказа надлежащим образом. То есть требование должно быть понятно не только участникам, подавшим заявки, но и всем потенциальным участникам.

Таким образом, суд первой инстанции, сделал ошибочный вывод об исполнении уполномоченным органом требований части 2.1 статьи 34 Закона.

В ходе проверки УФАС также установило нарушение уполномоченным органом части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Признавая неправомерным такой вывод, суд первой инстанции указал, что

требования, перечисленные в этой норме Закона, содержатся в разделе 3 Заказа на работы на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев-водозабор" Техническое задание на строительно-монтажные работы (т.1, л. 56-63). При этом, суд, посчитав, что характер и содержание работ указаны в Техническом задании в достаточно полной и развернутой форме, отклонил ссылку УФАС на пункт 1.2. проекта муниципального контракта, которым предусмотрено выполнение подрядчиком работ в объемах согласно проектно-сметной документации, в связи с чем у департамента возникла обязанность включить проектно-сметную документацию в документацию об аукционе и разместить ее на официальном сайте. Суд указал, что каких-либо доказательств отсутствия в указанном выше Техническом задании на строительно-монтажные работы сведений о характере и содержании работ, подлежащих более подробному отражению в проектно-сметной документации в императивной форме предусмотренных статьей 34 Закона, управлением ему не представлено.

Апелляционная инстанция признает такой вывод не соответствующим части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, а решение суда подлежащим отмене в этой части.

На основании части 1 статьи 34 данного Закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 этой статьи определено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом часть 5 указанной статьи предусматривает, что к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 настоящего Федерального закона (часть 7 статьи 34 Закона о размещении заказов). Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 настоящего Федерального закона с учетом особенностей, установленных частью 9 настоящей статьи (часть 8 статьи 34 Закона).

Согласно статье 23 Закона о размещении заказов в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В данном случае из материалов дела следует, что уполномоченный орган разместил на официальном сайте документацию об аукционе, в том числе проект муниципального контракта.

В разделе 3 "Техническое задание на строительно-монтажные работы" "Техническое задание на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "г. Ржев - водозабор" указано на то, что объект является переходящим; на открытый аукцион выносятся дополнительные объемы строительно-монтажных работ по строительству водозабора в г. Ржеве; указан объем выполненных ЗАО "Севзапспецстрой" работ с начала строительства; перечислены документы, на основании которых ведется строительство объекта, в том числе проектно-сметная документация, утвержденная Приказом Департамента архитектуры, инвестиций и строительного комплекса Тверской области от 14.12.2006 N 81. В пункте 8 "Порядок формирования цены муниципального контракта" Технического задания также имеются ссылки на сметные расчеты и локальные сметы.

Пунктом 1.2 проекта муниципального контракта (т.1, л.43), являющегося в силу части 5 статьи 34 Закона о размещении заказов неотъемлемой частью документации, предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в объемах согласно проектно-сметной документации. Из пунктов 4.1.1, 4.1.7 раздела 4 проекта муниципального контракта также следует, что подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные разделом 3 настоящего контракта и в соответствии с условиями настоящего контракта, утвержденной проектно-сметной документацией. Качество выполняемых работ также должно соответствовать как условиям контракта, так и проектно-сметной документации.

Таким образом, в проектно-сметной документации и локальных сметах заказчик фактически изложил требования к качеству, техническим характеристикам работ, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением выполняемых работ потребностям заказчика.

Следовательно, проектно-сметная документация является частью документации об аукционе и должна быть размещена на официальном сайте в срок, предусмотренный частью 1 статьи 21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса.

Кроме того, в Приглашении к участию в аукционе (т. 1, л. 26) отмечено, что полный пакет документации об аукционе может быть получен всеми заинтересованными лицами по письменному заявлению в письменной форме только после оплаты стоимости документации об аукционе.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает вывод суда о том, что требования, перечисленные в пункте 2 статьи 34 Закона, содержатся в разделе 3 Заказа на работы на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "г. Ржев-водозабор" Технического задания на строительно-монтажные работы, а каких-либо доказательств отсутствия в этом Техническом задании сведений о характере и содержании работ, подлежащих более подробному отражению в проектно-сметной документации, в императивной форме, предусмотренных статьей 34 Закона, управлением суду не представлено, не имеет правового значения.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

1) выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

2) выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку управлением выявлены при проверке факты нарушений законодательства о размещении заказов, оно обоснованно выдало предписание об устранении этих нарушений.

На основании изложенного решение суда в части признания недействительными пунктов 2 (в отношении Департамента государственного заказа Тверской области), 3 оспариваемого решения управления, а также его предписания подлежит отмене как принятое в связи с неправильным применением вышеназванных норм материального права. В указанной части в удовлетворении требований департаменту следует отказать.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку общество и податель жалобы освобождены от уплаты госпошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций, госпошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьей 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 23 марта 2011 года по делу N А66-6527/2010 отменить в части признания недействительными пунктов 2 (в отношении Департамента государственного заказа Тверской области), 3 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере размещения заказов от 28.06.2010 N 05-6/71-2009, а также предписания от 28.06.2010 N 05-6/71-2010.

В удовлетворении требований в указанной части Департаменту государственного заказа Тверской области отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева