Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 05АП-3795/11

г. Владивосток

Дело

27 июня 2011 г.

N А51-3367/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.В. Алфёровой

судей З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

от ИП Романович Василия Юрьевича: Евстигнеев Д.Г. по доверенности от 05.03.2011 сроком действия 3 года, паспорт;

Административная комиссия по Советскому району Владивостокского городского округа - не явилась, извещена надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Романовича Василия Юрьевича

апелляционное производство N 05АП-3795/2011

на решение от 17.05.2011

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-3367/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ИП Романовича Василия Юрьевича (ОГРН 310253905800031, ИНН 253907782112)

к Административной комиссии по Советскому району Владивостокского городского округа

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Василий Юрьевич Романович (далее по тексту - Заявитель, Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Административной комиссии по Советскому району Владивостокского городского округа (далее - Административный орган, Административная комиссия) о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 6/502 от 02.03.2011.

Решением суда от 17.05.2011 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о правомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности по статье 7.23 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ и отсутствии со стороны административной комиссии нарушений процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Предприниматель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. По мнению заявителя, административной комиссией неправильно установлен субъект правонарушения, т.к. в соответствии с договором аренды N 28 он является лишь арендатором торгового павильона, размещение которого осуществляло ООО СК "Борец", которое и должно нести административную ответственность. Также заявитель считает, что комиссией неправильно расценены доказательства объективной стороны правонарушения. Так, протокол об административном правонарушении составлялся в отсутствие свидетелей. Каких-либо иных доказательств совершенного правонарушения (фото, видеосъемка, протокол осмотра) в деле не имеется. Осмотр торгового павильона не производился, его владелец не устанавливался. На этом основании заявитель считает об отсутствии доказательств совершения вменяемого административного правонарушения именно им. Указывая на то, что ООО СК "Борец" размещает принадлежащий ему торговый павильон на арендуемом земельном участке, разрешенным использованием которого является под торговую зону, предприниматель считает, что размещение на нем торгового павильона не является нарушением закона. Кроме того, заявитель считает, что административной комиссией неправильно применены нормы материального права при определении размера наказания, т.к. он не является юридическим либо должностным лицом, следовательно, к нему должен был быть применен административный штраф предусмотренный санкцией статьи 7.23 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ в размере от одной до трех тысяч рублей как на гражданина. Также заявитель указал на то, что суд не исследовал обстоятельства времени размещения павильона, и лицо, которые данные действия осуществило.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Административная комиссия по Советскому району Владивостокского городского округа, извещенная о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя в суд не обеспечила, письменный отзыв не представила. Согласно ходатайству просит перенести рассмотрение апелляционной жалобы в связи с невозможностью явки представителя.

Выслушав мнение представителя предпринимателя по заявленному ходатайству, коллегия в его удовлетворении отказывает, поскольку явка в суд апелляционной инстанции не является обязательной, а кроме того, ответчик, являясь юридическим лицом не лишен возможности направить в суд иного полномочного представителя.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене либо изменению не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 11.02.2011 членом административной комиссии по Советскому району Владивостокского городского округа в отношении Предпринимателя был составлен административный протокол серии 44-КЗ N 008470 по факту размещения павильона по продаже автотоваров, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Дунаевская 1, без разрешающих документов, чем был нарушен пункт 4.14 Муниципального правового акта от 05.03.2008. N 16-МПА "Правила благоустройства и санитарного содержания территории города Владивостока" (далее - Правила благоустройства).

По результатам рассмотрения материалов административного дела в присутствии предпринимателя Административный орган вынес постановление N 6/502 от 02.03.2011, которым признал Предпринимателя В.Ю.Романовича виновным в совершении административного правонарушения по ст.7.23 Закона Приморского края N 44-КЗ и назначил ему наказание в виде административного штрафа в сумме 5 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, и полагая, что оно нарушает права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 7.23 Закона Приморского края N 44-КЗ от 05.03.2007 "Об административных правонарушениях в Приморском крае" размещение временных объектов предназначенных для торговли либо бытового обслуживания населения, контейнеров, гаражей, строительной и дорожной техники, складских помещений, стоянок автомобильного транспорта в неустановленных местах и (или) без соответствующих разрешений влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Муниципальным правовым актом Думы города Владивостока от 05.03.2008 г.. N 16-МПА утверждены Правила благоустройства и санитарного содержания территории города Владивостока, которые действовали до 08.04.2011 г..

В соответствии с абзацем 2 пункта 4.14 указанных Правил благоустройства установка точек выносной и мелкорозничной торговли производится на основании выданных разрешений администрацией города Владивостока с обязательным согласованием с органом санитарно-эпидемиологической службы и органом, уполномоченным главой администрации города Владивостока.

Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст (далее - ГОСТ Р 51303-99), в п. 2.2 даёт определение мелкорозничной торговой сети, где указывает, что это сеть, при которой розничная торговля осуществляется через павильоны, киоски, палатки, а также передвижные средства развозной и разносной торговли. Примечанием к термину "мелкорозничная торговая сеть" установлено, что к передвижным средствам развозной и разносной торговли относятся, в том числе, и торговые автоматы.

Из материалов дела следует, что предприниматель Романович В.Ю. разместил павильон для осуществления торговой деятельности автозапчастями, находящийся по адресу г.Владивосток, ул. Дунаевского 1, без разрешительных документов, то есть не представил лицу, имеющему право на осуществление проверки и составления протокола об административном правонарушении, правоустанавливающих документов на размещение временного объекта торговли.

Данное нарушение образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 7.23 Закона Приморского края N 44-КЗ от 05.03.2007 "Об административных правонарушениях в Приморском крае".

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административных правонарушениях.

Из изложенного следует, что обеспечение законности при привлечении к административной ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ по факту совершения административного правонарушения составляется протокол, в котором указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ).

Таким образом, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий конкретное противоправное деяние, и является необходимым правовым основанием для привлечения к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении признается надлежащим процессуальным документом только в том случае, если он составлен в присутствии законного представителя юридического лица или при наличии доказательств, неопровержимо свидетельствующих о соблюдении в отношении лица, в отношении которого возбуждено административное производство, процессуальных гарантий на защиту своих прав, участие в составлении протокола и представление пояснений.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении от 11.02.2011 был составлен в присутствии предпринимателя, которому были разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, отобраны пояснения.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с договором аренды N 46 от 03.12.2010 ООО СК "Борец" предоставило ИП Романович В.Ю. во временное пользование за плату торговую площадь, расположенную на территории ориентировочно по адресу: г. Владивосток, ул. Дунаевского, 1 для размещения торговых павильонов площадью 23 кв.м для торговли товарами, согласно заявке на оформление договора аренды. Передача объекта аренды подтверждается актом приема-передачи от 03.12.2010, подписанного обеими сторонами договора.

В тот же день между указанными лицами был заключен договор аренды N 28 торгового павильона площадью 23 кв.м по ул. Дунаевского, 1 для организации торговли автотоварами. Передача торгового павильона предпринимателю зафиксирована актом приема-передачи объекта от 03.12.2010.

В соответствии с договором N 05-002329-Ю-В-2097 от 10.08.2004 ООО СК "Борец" является арендатором земельного участка площадью 225 кв.м. из земель поселений, находящийся по адресу: г. Владивосток, в районе ул. Дунаевского, 1 для использования в целях размещения торговой зоны. Срок договора аренды установлен с 01.05.2004 по 26.04.2005 (пункт 2.1 договора). Пунктом 4.3.2 договора предусмотрено право арендатора сдавать участок (часть участка) в субаренду в пределах срока действия договора с соблюдением всех его условий только с согласия арендодателя - администрации г. Владивостока. Между тем, документы, подтверждающие наличие такого согласия в материалах дела отсутствуют.

Абзацем 2 пункта 4.14 Правил благоустройства установлен перечень правоустанавливающих документов, необходимых для установки точек выносной и мелкорозничной торговли, а именно:

разрешение администрации города Владивостока; согласование с органом санитарно-эпидемиологической службы и органом, уполномоченным главой администрации города Владивостока.

Такие документы ни при проверке, ни при рассмотрении материалов административного дела, ни в суд предприниматель не представил.

При таких обстоятельствах, предприниматель правомерно привлечен к административной ответственности по статье 7.23 Закона Приморского края N 44-КЗ от 05.03.2007 "Об административных правонарушениях в Приморском крае", в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, доводы жалобы о том, что субъектом вменяемого административного правонарушения является ООО СК "Борец", т.е. арендодатель земельного участка являются несостоятельными.

Довод жалобы о том, что при принятии оспариваемого постановления административным органом были допущены процессуальные нарушения, предусмотренные КоАП РФ, отклоняется на основании следующего.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Из материалов дела судом установлено, что при проведении проверки предпринимателя административный орган не проводил осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а только истребовал правоустанавливающие документы в подтверждение законности размещения объекта торговли.

Таким образом, довод жалобы о том, что в ходе проверки не был составлен протокол осмотра, предусмотренный статьей 27.8 КоАП РФ, является несостоятельным.

Довод жалобы о неправильном определении размера наказания, с указанием на то, что предприниматель не является юридическим либо должностным лицом, следовательно, к нему должен был быть применен административный штраф, предусмотренный санкцией статьи 7.23 Закона Приморского края от 05.03.2007 N 44-КЗ в размере от одной до трех тысяч рублей как на гражданина отклоняется как основанный не неверном толковании нормы материального права.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется.

Предприниматель при подаче апелляционной жалобы ошибочно уплатил государственную пошлину в сумме 50 руб. по чеку-ордеру от 26.05.2011 СБ8635/0158, которая подлежит возврату на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. Уплата государственной пошлины по делам об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности в силу части 4 статьи 208 АПК РФ (части 5 статьи 30.2 КоАП РФ) не предусмотрена, поэтому не подлежит уплате госпошлина и при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17 мая 2011 г.. по делу N А51-3367/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Романовичу Василию Юрьевичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 50 (пятьдесят) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 26.05.2011 СБ8635/0158.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 АПК РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Председательствующий

Н.В. Алфёрова

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович