Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 03АП-1908/11

"24" июня 2011 г.

Дело N А74-4266/2010 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "08" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Шахтострой"): Сергеева В.П., представителя по доверенности от 16.12.2010;

в здании Арбитражного суда Республики Хакасия путем использования видеоконференц-связи

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия): Чегловой Л.В., представителя по доверенности от 17.03.2011; Аболтынь Н.П., представителя по доверенности от 20.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "11" марта 2011 года по делу N А74-4266/2010, принятое судьей Парфентьевой О.Ю.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Шахтострой" (далее - заявитель, общество, ООО "Шахтострой") (ОГРН 1031900757261, ИНН 1909051452) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 02.09.2010 N12-40/4-34-2245 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2008 в сумме 610 169 рублей, пени в сумме 179 919 рублей 63 копеек, штрафа в сумме 122 033 рублей 80 копеек, налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) за 2008 год в сумме 813 559 рублей, пени в сумме 90 775 рублей 08 копеек, штрафа в сумме 88 576 рублей 71 копейки.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 марта 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования на том основании, что получение обществом необоснованной налоговой выгоды подтверждается материалами дела.

Представители Инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Заявитель в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Шахтострой" по вопросам соблюдения обществом налогового законодательства за период с 2007 по 2008 годы.

19.07.2010 по итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 12-40/3-28, в котором отражены выявленные нарушения налогового законодательства, в том числе неполная уплата налога на прибыль и НДС ввиду неправомерного отражения в расходах затрат и получения налогового вычета по хозяйственным операциям ООО "Шахтострой" с ООО "Сбытпромсервис".

10.08.2010 налоговым органом вынесено решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с наличием ходатайства общества.

Уведомлением от 27.08.2010 N 12-40/13230 налоговый орган известил общество о рассмотрении материалов проверки 02.09.2010 в 10 час. 00 мин.

02.09.2010 начальником Инспекции Ерошко С.В. в присутствии директора общества Самохвалова В.Н. проведено рассмотрение материалов налоговой проверки и возражений общества, по результатам которого принято решение N 12-40/4-34 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому с общества подлежат взысканию, в том числе налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 в сумме 610 169 рублей, пени в сумме 179 919 рублей 63 копеек, штраф в сумме 122 033 рублей 80 копеек, налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 813 559 рублей, пени в сумме 90 775 рублей 08 копеек, штраф в сумме 88 576 рублей 71 копейки.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 09.11.2010 N 159 решение Инспекции от 02.09.2010 N 12-40/4-34-2245 в вышеуказанной части оставлено без изменения.

ООО "Шахтострой", не согласившись с решением налогового органа от 02.09.2010 N 12-40/4-34-2245 в части, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения налогового органа в указанной части.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), ООО "Шахтострой" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения

Проверив процедуру привлечения общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что порядок рассмотрения материалов проверки Инспекцией соблюден. Права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией были обеспечены и соблюдены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган доказал законность решения в оспариваемой части, исходя из следующего.

Налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки пришел к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного включения обществом в расходы по налогу на прибыль затрат и применения вычетов по НДС в связи с приобретением у ООО "Сбытпромсервис на основании договора купли-продажи от 03.12.2007 N 17 механической части подъемной машины Ц3,5*2,4.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного Постановления Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Заявитель в подтверждение права на соответствующие вычеты по НДС и налогу на прибыль представил в материалы дела договор купли-продажи от 03.12.2007 N 17, счет-фактуру от 12.01.2008 N 320, товарную накладную от 11.12.2007 N320, товарно-транспортные накладные от 11.12.2007, платежные поручения от 07.04.2008 N 267 и от 11.04.2008 N274, банковскую выписку по расчетному счету ООО "Сбытпромсервис", письмо ООО "Скала", договор хранения от 11.11.2007, акты приема-передачи оборудования, документы аналитического и синтетического учета (главная книга, журналы ордера), книгу покупок, а также документы, подтверждающие дальнейшую реализацию подъемной машины ОАО "Гайский ГОК".

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО "Сбытпромсервис" по следующим основаниям.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении названного общества установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с его стороны признаков реальной предпринимательской деятельности, как в спорный период, так и на протяжении всей его деятельности, и невозможности осуществления им хозяйственной операции с заявителем.

Из ответа Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска от 31.05.2010 N 02-05/06313 в порядке выполнения поручения согласно статье 93.1 Кодекса следует, что ООО "Сбытпромсервис" состоит на учете в Инспекции с 02.05.2007; учредителем и руководителем является Суланов Д.Н.; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2008 год; сведения о наличии лицензий отсутствуют; актив баланса на 01.01.2008 составляет "0" рублей, на 01.01.2009 - 274 000 рублей; основные средства, транспортные средства и иное имущество отсутствуют.

Налоговым органом в материалы дела представлены налоговая и бухгалтерская отчетности спорного контрагента за 2008 год, полученная из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, которой подтверждаются следующие обстоятельства:

- у организации отсутствуют внеоборотные активы, из оборотных активов имеются только прочие оборотные активы, в том числе на начало года в сумме 10 000 рублей, на конец года- 274 000 рублей, пассив баланса состоит из уставного капитала на начало и на конец отчетного года в сумме 10 000 и нераспределенной прибыли на конец года в сумме 264 000 рублей;

- налоговые декларации по НДС за 1 и 4 кварталы 2008 годы содержат "нулевые" суммы налога, подлежащие уплате. По налоговой декларации за 2 квартал 2008 года сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 32 921 рубль, при этом налоговые вычеты не были заявлены. По налоговой декларации за 3 квартал 2008 года сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчислена в сумме 0 рублей, так как организацией заявлены налоговые вычеты в размере 100% от суммы налога, исчисленной от налоговой базы;

- налоговая декларация по единому социальному налогу за 2008 года представлена в налоговый орган с "нулевыми" показателями, что свидетельствует об отсутствии работников организации.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО "Сбытпромсервис", открытому в ООО КБ "Канский", следует, что операции, свойственные хозяйствующим субъектам, в том числе по выплате заработной платы, оплате аренды офисов, складских помещений, транспортных средств, коммунальных расходов названным обществом не осуществлялись; денежные средства поступали за стройматериалы, пиломатериалы, за молоко, продукты питания, оборудование, металлопрокат, за транспортные услуги, за одежду и по иным основаниям, а затем в режиме одного, двух дней направлялись на оплату пиломатериалов, карт оплаты услуг сотовой связи, за оборудование, табачные изделия, молочную продукцию и по иным основаниям.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Сбытпромсервис" в спорный период не обладало ресурсами для ведения предпринимательской деятельности, в том числе помещениями и иным имуществом, штатом сотрудников. Характер движения денежных средств по расчетному счету названного общества и данные, отраженные в представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности, также подтверждает отсутствие с его стороны реальной предпринимательской деятельности, поскольку при значительном обороте денежных средств операции, свойственные и необходимые для ведения предпринимательской деятельности, не осуществлялись, суммы налогов с учетом оборота исчислялись в незначительном размере или не исчислялись вообще.

Из материалов дела следует, что ООО "Сбытпромсервис" не производило поставщикам (продавцам) со своего расчетного счета оплату стоимости машины подъемной шахтной ЦЗ,5*2,4; по бухгалтерской отчетности у организации отсутствует задолженность перед поставщиками. Данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ООО "Сбытпромсервис" приобрело спорное оборудование и, являясь его собственником, могло выступать в качестве продавца по договору купли-продажи.

Согласно технической документации на машину подъемную шахтную ЦЗ,5*2,4 (Формуляр 01430.0100ФО), утвержденной главным инженером ПО "Донецгормаш" 16.08.1984, машина подъемная шахтная однобарабанная (механическая часть) ЦЗ,5*2.4, заводской номер 850107, дата выпуска 18.07.1985, завод-изготовитель-Машиностроительный завод имени Ленинского комсомола Украины г.Донецк, имеет массу 105 000 кг.

Таким образом, исходя из характеристик самой машины, осуществление сделки по договору купли-продажи спорного оборудования предполагает использование определенной рабочей силы, транспортных средств, складских помещений для размещения данного оборудования. Вместе с тем, как изложено выше, соответствующими ресурсами ООО "Сбытпромсервис" не обладало.

Кроме того, отсутствие со стороны ООО "Сбытпромсервис" признаков субъекта предпринимательской деятельности и невозможности его участия в хозяйственном обороте по осуществлению поставок оборудования, в том числе по осуществлению спорной поставки, подтверждаются также актом обследования местонахождения юридического лица от 21.01.2009 и письмом Управления по налоговым преступлениям по Новосибирской области от 29.12.2009 N 50/17560, представленными ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска в порядке статьи 93.1 Кодекса.

Согласно акту обследования ООО "Сбытпромсервис" по юридическому адресу, указанному в спорном счете-фактуре от 12.01.2010 N 320: г. Новосибирск ул. Гоголя, 222, не находится; собственник здания по названному адресу - ООО "Фирма "Сибпромвентиляция" согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 54-АВ N 559750 договор аренды с ООО "Сбытпромсервис" не заключало. Отсутствие арендных отношений у ООО "Сбытпромсервис" также подтверждается представленным списком арендаторов помещения.

Выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом информация, полученная из КБ "Каннский" (ООО), о наличии между ООО "Сбытпромсервис" и ООО "Элвайс" договора аренды от 25.05.2007, согласно которому ООО "Сбытпромсервис" арендует помещение по адресу г.Новосибирск ул.Гоголя д.222 офис 215, не проверялась, не соответствуют материалам дела, в том числе вышеуказанному акту обследования. Доказательства, опровергающие установленные названным актом обследования обстоятельства, в том числе соответствующий договор аренды, в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя о том, что ООО "Сбытпромсервис" и ООО "Элвайс" возможно заключали договоры субаренды, носят предположительный характер, в силу чего подлежат отклонению.

Управление по налоговым преступлениям по Новосибирской области в письме от 29.12.2009 N 50/17560 сообщило о том, что Суланов Дмитрий Николаевич 27.12.1966 года рождения по месту своей регистрации появляется редко, злоупотребляет спиртными напитками, ранее неоднократно судим за кражи, распространение наркотических средств. По данным Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 10.12.2009 указанное лицо значится руководителем 34 юридических лиц.

Таким образом, ООО "Сбытпромсервис" фактически не находилось по адресу регистрации, а из представленной характеристики руководителя названного общества следует, что он являлся формальным руководителем и фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности общества не принимал.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции о недопустимом характере вышеперечисленных доказательств ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ), в соответствии с которым налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Кодексом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Закона налоговым органам предоставляется право в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке. В части 15 статьи 7 указанного закона предусмотрено, что налоговые органы вправе получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну в пределах, необходимых для осуществления такого контроля.

Из положений статьи 9 и части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств. Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В свою очередь в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, из приведенных норм следует, что действующим законодательством о налогах и сборах не установлено закрытого перечня мероприятий налогового контроля, что с учетом положений арбитражного процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что представленные налоговым органом доказательства, полученные в результате проведенных мероприятий, подлежат исследованию и оценке в общем порядке.

Следовательно, акт обследования, оформленный не в порядке проведения осмотра согласно статье 92 Кодекса, получен Инспекцией в соответствии со статьей 93.1 Кодекса из ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска, значит, является допустимым доказательством.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с позицией суда первой инстанции со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О о том, что письмо Управления по налоговым преступлениям по Новосибирской области от 29.12.2009 N 50/17560 не может быть принято в качестве доказательства. В рассмотренном Конституционным судом Российской Федерации случае сделан вывод в отношении положений статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", из которых вытекает, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно - процессуальным законом. Такой порядок установлен Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР, в том числе его статьями 20, 68 - 88, 279, 291, 292, 301; положения Налогового кодекса Российской Федерации и их соотносимость с названной нормой Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" Конституционным судом Российской Федерации не анализировались.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что заявитель в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, опровергающие установленные налоговым органом обстоятельства недобросовестности его контрагента. О фальсификации представленных налоговым органом доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были произведены допросы в качестве свидетелей работников ООО "Шахтострой", в том числе директора общества Самохвалова В.Н. (протокол допроса от 13.05.2010) и заместителя директора Останкова П.Т. (протокол допроса от 20.05.2010).

Самохвалов В.Н. дал показания о том, что инициатором заключения договора явились представители ООО "Сбытпромсервис", фамилии представителей он не помнит, доверенностей не проверял. Договор с ООО "Сбытпромсервис" был заключен без личного контакта с руководителем организации, он был направлен в адрес ООО "Шахтострой" по почте, после подписания был возвращены в адрес ООО "Сбытпромсервис".

Свидетель Останков П.Т. показал, что подъемная машина была доставлена силами и за счет средств поставщика ООО "Сбытпромсервис" и была получена им на складе ООО "Шахтострой".

Данные показания с учетом выше установленных обстоятельств отсутствия у ООО "Сбытпромсервис" признаков предпринимательской деятельности и возможности ее осуществления, свидетельствуют о невозможности совершения спорной хозяйственной операции.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции и не принимает в качестве достоверных доказательств показания названных лиц, данные в суде первой инстанции, а также документы по взаимоотношениям с ООО "Скала", подтверждающие поставку оборудования именно от ООО "Сбытпромсервис".

Как следует из материалов дела, допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетелей Самохвалов В.Н. и Останков П.Т. дали показания, отличные от полученных налоговым органом, сославшись на недостоверность зафиксированных показаний, а также наличие аналогичной сделки, заключенной обществом с индивидуальным предпринимателем Кензиным В.Я. в 2007 году. Названные лица пояснили, что механическая часть подъемной машины Ц3,5*2,4 получена обществом по месту хранения спорной машины п. Скала и доставлена заявителем за счет собственных средств и сил в г. Абаза. Останков П.Т. указал на то, что оборудование обнаружил в декабре 2007 года по Интернету; непосредственно встречался с руководителем Сулановым Дмитрием и проверял его личность, а также учредительные документы ООО "Сбытпромсервис"; Останков П.Т. непосредственно сопровождал доставку машины из г. Новосибирска с использованием трех автомашин КАМАЗ, без документального оформления перевозки и денежного расчета.

Вместе с тем, согласно протоколам допроса от 13.05.2010 и от 20.05.2010 указанные лица предупреждены за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Каждая страница протоколов допроса заверена Самохваловым В.Н. и Останковым П.Т., содержит их подписи. Из содержания протоколов допросов, составленных со слов свидетелей, не следует наличие у них сомнений в момент дачи показаний. В материалы дела не представлены доказательства совершения обществом операции по приобретению шахтного оборудования у индивидуального предпринимателя Кезина В.Я.

При оценке свидетельских показаний суд учел, что допросы свидетелей 13.05.2010 и 20.05.2010 были проведены налоговым органом по истечению полутора месяцев после начала выездной налоговой проверки, и после того, как организацией были представлены по требованию от 25.03.2010 N 2 документы по купле-продаже подъемной шахтной машины, а также то, что руководителем организации Самохваловым В.Н. дано пояснение, что по требованию N 2 документы представлены все, иных документов нет. Следовательно, суд апелляционной инстанции полагает, что Самохвалов В.Н. и Останков П.Т. в момент допроса достоверно изложили налоговому органу всю известную им информацию по хозяйственной операции с ООО "Сбытпромсервис".

Представленный обществом в материалы дела договор хранения от 11.11.2007, заключенный между ООО "Скала" и ООО "Сбытпромсервис", а также акты приема-передачи вещи от 11.11.2007 свидетельствуют только о взаимоотношениях ООО "Скала" и ООО "Сбытпромсервис" и не подтверждают реальности осуществления сделки по реализации ООО "Сбытпромсервис" подъемной шахтной машины ООО "Шахтострой".

ООО "Шахтострой" не представило в материалы дела командировочные удостоверения на заместителя директора Останкова П.Т., а также доверенности, выданные для представления интересов общества. В материалах дела также отсутствуют доказательства привлечения арендованного транспорта и осуществление расчета за него. При этом заявителем не представлено пояснений относительно причин, препятствующих составлению расписок с физическими лицами в соответствии с положениями Гражданским кодексом Российской Федерации при расчете за оказанные услуги перевозки.

При оценке указанных доказательств суд также принял во внимание, что свидетели являются работниками (директором и заместителем директора) общества, то есть заинтересованными в исходе дела лицами. Кроме того, до проведения допроса Самохвалов участвовал в судебных заседаниях по данному делу в качестве представителя.

Таким образом, свидетельские показания Самохвалова В.Н., Останков П.Т., данные в суде первой инстанции, противоречат свидетельским показаниям указанных лиц, полученным налоговым органом в период выездной налоговой проверки, не подтверждаются иным доказательствам по делу, следовательно, не опровергают выводы суда апелляционной инстанции о нереальности спорной хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов. Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую ездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

При исследовании трех товарно-транспортных накладных от 11.12.2007, представленных налогоплательщиком после окончания выездной налоговой проверки, установлено, что сведения, отраженные в данных товарно-транспортных накладных, являются неполными, недостоверными и противоречивыми. Так, в товарном разделе в качестве грузоотправителя указано ООО "Шахтострой", что противоречит данным, отраженным по строкам "отпуск разрешил", "главный бухгалтер" и "отпуск груза произвел", где указан директор ООО "Сбытпрмсервис" Суланов Д.Н. и проставлена его подпись, заверенная печатью ООО "Сбытпромсервис". Фактически грузоотправителем должен быть указан грузоотправитель - ООО "Сбытпромсервис". В транспортном разделе товарно-транспортных накладных не указано наименование организации - владельца транспорта, отсутствуют сведения о сдаче груза грузоперевозчиком.

Следовательно, указанные товарно-транспортных накладные не расцениваются судом апелляционной инстанции с учетом вышеуказанных обстоятельств совершения спорной хозяйственной операции как надлежащие доказательства получения ООО "Шахтострой" от ООО "Сбытпромсервис" спорного оборудования и его доставки.

Таким образом, принимая во внимание совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о нереальности и невозможности поставки механической части подъемной машины Ц3,5*2,4 в адрес заявителя именно от ООО "Сбытпромсервис".

Доводы заявителя о дальнейшей реализации приобретенного оборудования ОАО "Гайский ГОК" не влияют на выводы суда, поскольку в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства реальности осуществления поставки именно от ООО "Сбытпромсервис", а не фактическое наличие спорного оборудование у заявителя и его дальнейшая реализация, тем более, что договор купли-продажи механической части подъемной машины N 42 ООО "Шахтострой" с ОАО "Гайский ГОК" заключен 29.10.2007, то есть до заключения договора-купли продажи указанного оборудования (03.12.2007).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени.

Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью. Заявитель такую проверку при вступлении в хозяйственные отношения не проводил.

Показаниями директора общества Самохвалова В.Н., изложенными в протоколе допроса от 13.05.2010, подтверждается, что инициатором заключения договора явились представители ООО "Сбытпромсервис", фамилии представителей он не помнит, доверенностей не проверял. Договор с ООО "Сбытпромсервис" был заключен без личного контакта с руководителем организации, он был направлен в адрес ООО "Шахтострой" по почте, после подписания был возвращены в адрес ООО "Сбытпромсервис".

Обществом в материалы дела не представлены учредительные документы в отношении спорного контрагента, в том числе устав, свидетельства о регистрации в качестве юридических лиц. Доказательства осуществления проверки спорных контрагентов иными способами, в том числе посредством сети Интернет в материалах дела также отсутствуют.

Представленный обществом приказ от 23.05.2007 N 1, согласно которому Суланов Д.Н. приступает к исполнению обязанностей директора ООО "Сбытпромсервис", в отсутствие иных доказательств осуществления проверочных мероприятий при выборе контрагента и осуществлении операций с ним, не может свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами не свидетельствует о проявлении им должной осмотрительности.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, принимая во внимание неподтвержденность реальности хозяйственной операции со спорным обществом, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, а также не проявление должной осмотрительности заявителем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал получение ООО "Шахтострой" необоснованной налоговой выгоды.

Следовательно, налоговый орган правомерно решением от 02.09.2010 N 12-40/4-34--2245 доначислил ООО "Шахтострой" НДС за 1 квартал 2008 в сумме 610 169 рублей, пени в сумме 179 919 рублей 63 копеек, штраф в сумме 122 033 рублей 80 копеек, налог на прибыль за 2008 год в сумме 813 559 рублей, пени в сумме 90 775 рублей 08 копеек, штраф в сумме 88 576 рублей 71 копейки.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 марта 2011 года по делу N А74-4266/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Шахтстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Шахтострой" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова