Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 09АП-13344/11

город Москва

Дело N А40-18201/11-153-148

28 июня 2011 г.

N 09АП - 13344/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Б.С. Веклича, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2011 г..

по делу N А40-18201/11-153-148, принятое судьей М.Н. Кастальской,

по заявлению ЗАО "Данвеста" (127055, г. Москва, Угловой пер., д.27,ОГРН 1037739050580) к ИФНС России N 5 по г. Москве(115184, г. Москва, ул. М.Ордынка, д.33, стр.1) об оспаривании постановления об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от ответчика - Сафарова Я.Т. по дов. от 20.06.2011 N 191

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Данвеста" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве о признании незаконным и отмене постановления от 30.04.2010 г. N 0034589 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2011 г. требование заявителя удовлетворено. При этом суд исходил из того, что налоговый орган в нарушении ст. 28.2, 29.10 КоАП РФ не указал, на основании какой нормы заявитель привлечен к административной ответственности, не дал правильную квалификацию вменяемому обществу правонарушению. Арбитражный суд также указал на существенное нарушение налоговым органом процедуры составления протокола по делу об административном правонарушении, вследствие чего общество было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС N 5 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на доказанность факта совершения административного правонарушения.

ЗАО "Данвеста", извещенное надлежащим образом, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст. 210 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 30.09.2010 года сотрудниками Инспекций по поручению N 0317947 проведена проверка соблюдения Федерального Закона N 54-ФЗ от 22.11.1995 г. "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" павильона, принадлежащего ЗАО "Данвеста".

В ходе проверки было установлено, что в нарушение ст.ст.2,5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.03г. при покупке сигарет по цене 29 руб.00 коп. продавец принял денежную наличность в размере 50,00 руб., при этом чек по ККТ не отпечатал и не выдал покупателю в момент оплаты за товар. Данное правонарушение было квалифицировано как ведение наличных денежных расчетов с населением без применения ККТ.

По результатам проверки в отношении общества составлен акт N 0309169 от 01.10.10г. и вынесены определения о возбуждении дела об административном правонарушении.

23.04.2010 г. должностным лицом ИФНС России N 5 по г. Москве в отсутствии представителя заявителя составлен протокол об административном правонарушении N0034589 по ст. 14.5 КоАП РФ.

30.04.2010 г. начальником ИФНС России N 5 по г. Москве вынесено постановление N 0034589 по делу об административном правонарушении, согласно которому общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Указанное постановление явилось основанием для обращения заявителя в суд.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении составлен, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами. Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности налоговым органом наличия оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями

и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 данного закона на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

На основании ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ указано, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с п.5 ч.1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении также должна быть указана статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что заявитель привлечен к административной ответственности на основании ст. 14.5 КоАП РФ. Однако, в протоколе по делу об административном правонарушении N 0034589 от 23.04.2010 г., а также в оспариваемом постановлении отсутствует указание на часть статьи 14.5 КоАП РФ, в соответствии с которой общество привлечено к административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нарушение положений статей 28.2 и 29.10 КоАП РФ административный орган не указал на основании какой нормы ООО "Био Электро" привлечено к административной ответственности, не дал правильную квалификацию вменяемому Обществу правонарушению.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган использовал доказательства, подтверждающие событие правонарушения, полученные с нарушением закона.

Право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г.. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Вместе с тем, в данных нормативных правовых актах отсутствуют указания на методику и порядок проведения проверок, а также на полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В данном случае проверка проведена лично сотрудниками инспекций на основании поручения от 01.03.2010 г. N 0317947.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сотрудники инспекции в нарушении Закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" осуществили проверочную закупку товара при отсутствии у налоговых органов полномочий по проведению оперативно-розыскных мероприятий.

В связи с изложенным, Арбитражным судом г. Москвы правомерно установлено, что проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанного лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении указанного лица о времени и месте рассмотрения дела или, если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, положения статей 25.4, 28.2 КоАП РФ позволяют сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что протокол об административном правонарушении от 23.04.2010 г. N N0034589 и оспариваемое постановление вынесены без участия представителя заявителя. Надлежащие доказательства извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, а также его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что допущенные налоговым органом процессуальные нарушения требований ч.1 ст. 25.1, ч.5 ст. 25.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, лишили заявителя гарантий, в частности, возможности подготовки к рассмотрению дела об административном правонарушении в части предоставления объяснений и возражений и документов по делу, а также осуществить свою защиту лично либо через адвоката, что является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Доказательств, подтверждающих факт совершения заявителем правонарушения, в соответствии с п.4 ст. 210 АПК РФ налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

На основании изложенного и, руководствуясь статьями ч.5.1 ст.211, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2011 г. по делу N А40-18201/11-153-148 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич Д.Е. Лепихин